Revision teilweise stattgegeben: Aufhebung wegen versuchten Mordes und eines Betrugs, Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF 4 StR 461/89 BESCHLUSS in der Strafsache gegen Romano ████ aus St. █████, geboren am ████████ ██ 1955 in ███████, zur Zeit in Haft, wegen versuchten Mordes u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 14. September 1989 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 23. März 1989 mit den Feststellungen aufgehoben, 1. soweit der Angeklagte wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit einem Verstoß gegen das Waffengesetz und gefährlichem Eingriff in den Straßenverkehr verurteilt worden ist, 2. soweit er im Zusammenhang mit der Anmietung eines BMW 730 i (Fall II 2, 2. Teil der Urteilsgründe) wegen Betrugs verurteilt worden ist, 3. im gesamten Strafausspruch.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

II. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in zwei Fällen sowie wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit einem Verstoß gegen das Waffengesetz und gefährlichem Eingriff in den Straßenverkehr zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Der Angeklagte rügt mit seiner Revision die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat weitgehend Erfolg.

1. Soweit sich die Revision gegen den Schuldspruch wegen Betrugs im Zusammenhang mit der Anmietung eines Mercedes 260 E (Fall II 2, 1. Teil der Urteilsgründe) richtet, ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Dagegen hat die Verurteilung wegen des zweiten Betrugsfalles (Fall II 2, 2. Teil der Urteilsgründe) keinen Bestand:

Der Angeklagte hatte den BMW 730 i zwar unter dem unwahren Vorbringen angemietet, er habe mit seinem Pkw unverschuldet einen Verkehrsunfall erlitten; er trat seine angeblichen Ansprüche aus dem Unfall ab, um keine Anzahlung leisten zu müssen. Das Landgericht stellt aber weiter fest: *„Nach seiner unwiderlegten Einlassung wollte der Angeklagte das Fahrzeug zurückgeben und den Mietzins bezahlen“* (UA 12).

Wenn der Angeklagte aber willens und in der Lage war, den Mietpreis für die Überlassung des Pkw zu bezahlen – was nicht von vornherein ausgeschlossen ist, da er *„am selben Tag“* aus dem Verkauf des Mercedes 260 E 6.000,– DM erlüst hatte –, so erhielt die Autovermietung für die Überlassung des Besitzes des Wagens an den Angeklagten eine realisierbare Forderung. Damit fehlt es an einem Vermögensschaden (vgl. BGHSt 3, 99, 102; 16, 321, 326). Dementsprechend steht der Wille des Angeklagten, den Wagen zurückzugeben und den Mietpreis zu bezahlen, der Annahme entgegen, er habe in der Absicht gehandelt, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen (vgl. Cramer in Schönke/Schröder, 23. Aufl. § 263 StGB Rdn. 167). Die bisherigen Feststellungen rechtfertigen deswegen nicht die Verurteilung wegen Betrugs.

2. Die Verurteilung wegen versuchten Mordes kann nicht aufrechterhalten werden, weil das Landgericht sich nicht mit der Frage befasst hat, ob der Angeklagte möglicherweise gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 StGB strafbefreiend vom Versuch des Mordes zurückgetreten ist.

Das Landgericht stellt fest, dass der Angeklagte mehrfach auf das Fahrzeug, in dem sich Marina und Adolf ███ befanden, geschossen hat und nach den Schüssen geflüchtet sei. Die Urteilsgründe verhalten sich aber nicht dazu, aus welchem Grund der Angeklagte von der Abgabe weiterer Schüsse absah und welche Vorstellungen er bei Antritt dieser Flucht über den Erfolg der von ihm abgefeuerten Schüsse hatte. Hierauf kam es aber an:

Für die Frage des strafbefreienden Rücktritts von der Tatausführung sind nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Vorstellungen des Täters nach der letzten Ausführungshandlung entscheidend (vgl. BGHSt 31, 170; 33, 295; 35, 90; BGHR StGB § 24 Abs. 1 Satz 1 Versuch, unbeendeter 9 und 12 mit weit. Nachw.; siehe auch Dreher/Tröndle, 44. Aufl. § 24 StGB Rdn. 4). Gibt ein Täter die weitere Ausführung der Tat in dem Bewusstsein auf, dass der tatbestandsmäßige Erfolg, den er anstrebt, noch nicht eingetreten ist und ohne weiteres Handeln auch nicht eintreten wird, geht er in diesem Augenblick außerdem davon aus, sein Ziel noch erreichen zu können, wenn er weiterhandeln würde, dann tritt er vom unbeendeten Versuch jener Tatbestandsverwirklichung zurück (BGHR StGB § 24 Abs. 1 Satz 1 Versuch, unbeendeter 7).

Hiermit hätte sich das Landgericht auseinandersetzen müssen. Wenn es zweifelsfreie Feststellungen zu den für den Angeklagten gegebenen Möglichkeiten, seinen Zielen und Vorstellungen nicht treffen konnte, musste es insoweit von der für den Angeklagten günstigsten Möglichkeit ausgehen (BGHR aaO).

3. Da die Verurteilung wegen versuchten Mordes keinen Bestand hat, muss auch die hiermit in Tateinheit stehende Verurteilung wegen „Verstoßes gegen das Waffengesetz“ und wegen (vorsätzlichen) gefährlichen Eingriffs in den Straßenverkehr aufgehoben werden. Die Verurteilung nach § 315b StGB ist zu Recht erfolgt (vgl. BGHSt 25, 306, 308); der neu entscheidende Tatrichter wird aber den Verstoß gegen das Waffengesetz genauer zu prüfen (und im Schuldspruch genauer zu bezeichnen, vgl. Meyer-Goßner NStZ 1988, 529, 530) haben: Falls der Angeklagte die tatsächliche Gewalt über die Waffe ausgeübt und die Waffe geführt hat, hätte er sich eines Vergehens nach § 53 Abs. 1 Nr. 3a a) in Tateinheit mit einem Vergehen nach § 53 Abs. 1 Nr. 3a b) WaffG schuldig gemacht (vgl. BGH NStZ 1984, 171, 172; 1985, 221; Potrykus/Steindorf, Waffenrecht, 5. Aufl. Anm. 10 a zu § 53 WaffG a. E.).

4. Auch der Einzelstrafausspruch wegen Betrugs im Fall II 2, 1. Teil (Mercedes 260 E) war aufzuheben. Der Senat kann nicht ausschließen, dass sich die wegen versuchten Mordes verhängte Strafe auf die Bemessung dieser Einzelstrafe ausgewirkt hat. Der Strafausspruch muss aber auch deswegen aufgehoben werden, weil das Schwurgericht dem Angeklagten seine „zahlreichen Vorstrafen“ strafschärfend anlastet. Dabei führt es auch Verurteilungen zu Geldstrafen aus den Jahren 1967, 1968 und 1970 auf, obwohl der Angeklagte nach dem Urteilsrubrum und den Urteilsgründen (UA 4) erst im Jahre 1955 geboren ist, somit 1967 und 1968 noch strafunmündig und 1970 noch Jugendlicher war. Dieser Widerspruch bedarf der Klärung.