BGH: Aufhebung des Strafausspruchs wegen unzureichender Begründung mildernder Umstände

4 StR 460/56

In der Strafsache gegen

1. den kaufmännischen Angestellten ██████ ███, geboren am █ 1915 in ███, 2. ███ ████████ Georg ██, geboren am █ 1900 in ████, beide zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Totschlags

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 6. Dezember 1956, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender,

Bundesrichter Krumme, Bundesrichter Seibert, Bundesrichter Dr. Lang-Hinrichsen, Bundesrichter Dr. Wiefels als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt █████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ██ █████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ███

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Essen vom 12. Mai 1956 im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen werden die Revisionen verworfen.

Von Rechts wegen.

Am 17. April 1945, kurz vor dem Einzug der amerikanischen Truppen in Quedlinburg, wurde der an dem dortigen Lazarett beschäftigte Unterarzt Dr. █████ von dem Angeklagten ███ ██, Bannführer der HJ und Werwolfführer, im Einvernehmen mit dem Angeklagten K.) – Kreisleiter der NSDAP in Quedlinburg – im Harzwald hinterrücks erschossen.

Dr. ███████ hatte einige Tage vorher auf der Geschäftsstelle der NSV gelegentlich der Empfangnahme von Geschirr für seine Lazarettabteilung Streit mit der Leiterin der Ausgabestelle, weil sie die Soldaten als „Lauser“ bezeichnet hatte. Er regte sich über diese Äußerung auf und schimpfte. Durch diesen Vorfall wurde der Kreisleiter A.) auf ihn aufmerksam. Sein Stellvertreter, der Kreisstabsamtsleiter K., erkundigte sich über die Begebenheit bei dem Kreisamtsleiter der NSV, dem in dieser Sache rechtskräftig freigesprochenen Mitangeklagten G.), der den Dr. ███████ daraufhin auf seinem Dienstzimmer verhörte. Als dieser sodann am selben Tage zur Kreisleitung vorgeladen wurde, fürchtete er, wegen seiner Äußerungen bei der NSV erschossen zu werden. Er versuchte deshalb auf seinem Fahrrad mit einigen Butterbroten, Rasierzeug und einem Paar Turnschuhen in der Aktentasche zu seiner Familie in die 40 bis 50 km entfernte Stadt Bernburg zu entkommen, um sich dort im Lazarett zu melden. Als er zur festgesetzten Stunde nicht bei der Kreisleitung erschien, ließ A.) ihn nach einem fernmündlichen Gespräch mit dem Leiter des Lazaretts, Oberfeldarzt Dr. J.) von ███, suchen. Bald darauf wurde er von █████ vorgeführt, der seine Maschinenpistole schussbereit in der Hand hielt und die Uniform eines Oberleutnants der Wehrmacht trug, aus der er im Jahre 1943 ausgeschieden war. Nachdem man Dr. ██████ die Dienstpistole abgenommen und seine Aktentasche untersucht hatte, wurde dieser einem Verhör unterzogen, an dem sich außer A.) auch X.), ████ und G.) beteiligten. A.) warf ihm vor, er sei politisch unzuverlässig und habe fliehen wollen; wenn er Offizier werden wolle, müsse er sich erst einmal an der Front bewähren. Nach dem Abschluss dieser Vernehmung fassten A.) und H.) gemeinsam den Entschluss, Dr. ██ als „Deserteur“ zu erschießen. Sie glaubten, dadurch die politische Ordnung in Quedlinburg zu sichern. Auf Weisung von A.) fuhr H.) sogleich mit Dr. ██████ in einem Personenwagen zu seinem HJ-Stützpunkt, einem einsam im Harzwald gelegenen Blockhaus. Von dort führte er ihn zusammen mit dem Unteroffizier B.), der mit einer Maschinenpistole bewaffnet war, auf einem Fußweg tiefer in den Wald. Dort gab ███, hinter ihm gehend, 2 bis 3 Schüsse auf Dr. ██████ ab, der daraufhin tot zusammenbrach. Er schaufelte mit seinem Begleiter eine Mulde, in der sie den Toten begruben, nachdem sie ihm Uniformrock und Stiefel ausgezogen hatten. Den blutigen Rock zeigte H.) sodann seinen Hitlerjungen mit den Worten: „So stirbt ein Verräter!“

Das Schwurgericht hat die Angeklagten A.) und ██ als Mittäter wegen Totschlags verurteilt, und zwar A.) zu sieben Jahren Zuchthaus, H.) unter Einrechnung einer vom Landgericht Frankfurt a. M. am 2. September 1953 wegen Freiheitsberaubung verhängten Gefängnisstrafe von zwei Monaten zu acht Jahren und einem Monat Zuchthaus. Beiden Angeklagten wurde die Untersuchungshaft angerechnet, dem Angeklagten A.) auch die Internierungshaft, soweit sie noch nicht in dem Urteil des Spruchgerichts Hiddesen vom 30. April 1948 berücksichtigt worden war. Durch das frühere, vom Senat wegen Verfahrensmängeln aufgehobene Schwurgerichtsurteil war A.) wegen Totschlags zu vier Jahren Gefängnis, ██ █████ wegen Beihilfe zu diesem Verbrechen zu fünf Jahren Zuchthaus verurteilt worden.

Die Rechtsmittel der Angeklagten können nur zum Strafausspruch Erfolg haben.

I. Revision A.)

Zu Unrecht vermisst die Verteidigung einwandfreie Feststellungen über die Beteiligung des Beschwerdeführers an dem Tatentschluss.

1. Die eidliche Aussage der Rechtsanwältin K.) vom 6. Juli 1953 über die Angaben des früheren Kreisstabsamtsleiters X.) in dem gegen ihn gerichteten ostzonalen Strafverfahren, das zu seiner Verurteilung wegen Beteiligung an dieser Tat zu sechs Jahren Zuchthaus führte, ist in der Hauptverhandlung im Einvernehmen aller Prozessbeteiligten nach § 251 Nr. 4 StPO verlesen worden. Darauf hat der Verteidiger seinen Antrag auf Vernehmung dieser Zeugin zurückgenommen. Die Behauptung der Revision, das Schwurgericht habe die Vernehmung abgelehnt, trifft also nicht zu. Unter diesen Umständen war der Tatrichter nicht verpflichtet, die Zeugin K.) persönlich zu vernehmen. Er brauchte sich auch in den Urteilsgründen nicht mit ihren Bekundungen auseinanderzusetzen.

Unrichtig ist ferner die Auffassung des Beschwerdeführers, seine Aussagen vor der Staatsanwaltschaft in Frankfurt a. M. seien nicht Gegenstand der Verhandlung gewesen, weil sie nicht verlesen worden seien. Wie die Urteilsgründe ergeben, sind ihm seine früheren Angaben vor der Staatsanwaltschaft und dem Untersuchungsrichter in der Hauptverhandlung vorgehalten worden, und er selbst hat anerkannt, diese Erklärungen abgegeben zu haben. Damit ist der Inhalt der Vernehmungsniederschriften in verfahrensrechtlich nicht zu beanstandender Weise festgestellt, da der Angeklagte von seinem Recht, die Verlesung nach § 254 Satz 1 StPO zu beantragen, keinen Gebrauch gemacht hat (BGHSt 1, 94/96).

Die Rüge der Verletzung der Aufklärungspflicht ist nicht ordnungsmäßig begründet, weil die Beweismittel nicht angegeben worden sind, deren sich das Schwurgericht noch hätte bedienen können (BGHSt 2, 168).

2. Im Übrigen richten sich die Revisionsausführungen, soweit sie den Schuldspruch betreffen, unzulässigerweise gegen die dem Tatrichter vorbehaltene Beweiswürdigung, die weder Denkfehler noch Verstöße gegen die Lebenserfahrung erkennen lässt.

Dass der Angeklagte nach dem Weggehen der NSV-Angestellten D.) auf dem Gebäude der Kreisleitung bis zur Abführung des Dr. ██████ durch H.) zugegen war, hat das Schwurgericht eindeutig festgestellt. Das Gericht war grundsätzlich nicht gehindert, bei der Bildung seiner Überzeugung von der Schuld des Angeklagten die Bekundung der Zeugin S., der früheren Sekretärin von A.), mit zugrunde zu legen, welche die Bemerkung A.)s beim Verlassen seines Dienstzimmers, im Garten der Kreisleitung solle ein Fahnenflüchtiger erschossen werden, selbst gehört hat (§ 250 StPO). Die Notwendigkeit, näher zu untersuchen, ob diese Äußerung scherzhaft gemeint gewesen sein könne, drängte sich bei dem tiefen Ernst der Gesamtlage zur Zeit des Tatgeschehens nicht auf.

Die Feststellung, dass ███ der Küchenhelferin ██ erzählt hat, der mitfahrende Dr. ██████ solle erschossen werden, stützt sich zulässigerweise auf die Bekundung der Zeugin St.), der Frau L.) dies entgegen ihrer jetzigen Aussage damals mitgeteilt hat. Ob die Aussage des Zeugen K.) im Urteil richtig wiedergegeben ist, darf der Senat nicht nachprüfen, weil die Urteilsfeststellungen für die Revisionsinstanz bindend sind.

Wenn das Schwurgericht seine Überzeugung, dass die Erschießung des Dr. ███████ auf „den Entschluss in der Kreisleitung“ und somit auch auf die Entschließung des an der vorausgegangenen Vernehmung maßgeblich beteiligten Kreisleiters A.) zurückzuführen ist, u. a. aus dem gesamten Verhalten des Angeklagten A.) bis zur Ausführung der Tat geschöpft hat, so kann dem mit Rechtsgründen nicht entgegengetreten werden. Auch denkgesetzlich sind diese Schlussfolgerungen nicht zu beanstanden.

Die heimliche Beseitigung des als politisch unzuverlässig, „defätistisch“ und fahnenflüchtig angesehenen Dr. ██████ konnte schon deshalb geboten erscheinen, weil dieser als Wehrmachtsangehöriger der Wehrmachtsgerichtsbarkeit unterstand und wegen der ihm vorgeworfenen Verfehlungen den militärischen Stellen übergeben werden musste. Dies erklärt offenbar auch, dass A.) zu seiner Festnahme seine Oberleutnantsuniform angelegt hatte, obwohl er der Wehrmacht nicht mehr angehörte. Zur Aufrechterhaltung der politischen Ordnung in Quedlinburg konnte der Kreisleitung auch die Entfernung eines „Defätisten“ mit oder ohne öffentliche Bekanntmachung nach heimlich durchgeführter Erschießung genügen. Das Verhalten H.)s nach der Tat, das Vorzeigen der blutigen Uniform und der Hinweis auf den ehrlosen Tod eines Verräters gegenüber den Hitlerjungen, nötigte nicht zu dem Schluss, dass ███ als Bannführer der HJ und Werwolfführer den Entschluss allein oder zusammen mit X.) gefasst habe. Ob eine solche Auslegung, wie die Revision meint, viel natürlicher und psychologisch zutreffender wäre, ist für das Revisionsgericht unbeachtlich. Es genügt, dass die Schlussfolgerungen des Schwurgerichts denkgesetzlich möglich sind und nicht außerhalb aller Lebenserfahrung liegen.

Die vom Angeklagten A.) zugegebene Tathandlung, dass er ██ als Deserteur erschießen lassen wollte, seinen Entschluss, Dr. ██████ zu erschießen, bei seinen vielen Vernehmungen im Strafverfahren bis zur Hauptverhandlung vom 17. Mai 1954 eingestanden oder nicht in Abrede gestellt hat, durfte das Schwurgericht unterstützend verwerten. Dem steht nicht entgegen, dass er sich bei diesen Vernehmungen zugleich auf eine Verurteilung des Dr. ███████ durch ein Standgericht berufen hatte. Nach den Urteilsfeststellungen hat er nämlich in der Hauptverhandlung erklärt, er habe diese Angaben früher nur deshalb gemacht, weil er aus dem Urteil des Obersten Spruchgerichtshofs in Hamm vom 28. September 1948 entnommen habe, dass ihm der Erschießungsvorgang auf Grund eines Standgerichtsbeschlusses nicht zum Vorwurf gemacht werden könne. Aus dieser Äußerung ergibt sich zwar, dass der Angeklagte sich nicht mehr mit der Teilnahme an einem Standgericht entschuldigen wollte. Dies nötigte den Tatrichter, entgegen der Auffassung der Revision, aber nicht zu der Auslegung, A.) habe seinen Tatentschluss bei seinen früheren Vernehmungen der Wahrheit zuwider eingestanden.

Die Annahme, dass der Angeklagte auch in Wirklichkeit kein Standgericht halten wollte, beruht auf anderen, in der Hauptverhandlung erwiesenen Tatsachen, vor allem darauf, dass die Kreisleitung hierzu nicht berechtigt war und das „wilde Verhör“ des Dr. ███ den Anforderungen eines Standgerichtsverfahrens nicht genügte.

Auf die belastenden Angaben des Mitangeklagten H.) ist die Verurteilung des Beschwerdeführers nicht gestützt. Das Schwurgericht hat vielmehr den von ██████ behaupteten Erschießungsbefehl nicht für erwiesen erachtet.

Zu Unrecht vermisst die Revision ferner Feststellungen darüber, aus welchem Grunde A.) zu dem Erschießungsentschluss gekommen ist. Aus den Urteilsausführungen ergibt sich eindeutig, dass die Angeklagten nach dem Verhör der Auffassung waren, Dr. ██ habe versucht, zu den Amerikanern überzulaufen, und solle deshalb erschossen werden. Weitere Ermittlungen darüber, aus welchen Umständen der Angeklagte auf die politische Unzuverlässigkeit des Dr. ██ geschlossen hatte, bedurfte es nicht. Aus den Urteilsgründen ergibt sich übrigens, dass der Angeklagte vor dem Verhör Erkundigungen über Dr. ██████ bei dessen Vorgesetzten eingeholt und dabei ersichtlich den Eindruck gewonnen hatte, Dr. ███ sei nicht politisch zuverlässig. Dass dieser fürchtete, wegen seiner Äußerung bei der NSV erschossen zu werden, und sich deshalb auf die Flucht begeben habe, ist im Urteil dargelegt.

3. Die Feststellungen zur inneren Tatseite tragen die Verurteilung des Beschwerdeführers als Mittäter. Er hat gemeinsam mit ███ beschlossen, Dr. ██████ als Deserteur zu erschießen, und übergab diesen sodann dem Mitangeklagten H.) zur Ausführung dieses Entschlusses. Wenn er auch den äußeren Tatbestand des Totschlags nicht selbst verwirklicht hat, so war er doch ebenso wie ███ geistiger Urheber der Tat und hatte als Kreisleiter auch die Herrschaft über das Tatgeschehen in seiner Hand. Das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit ist bei diesem Beschwerdeführer zwar nicht ausdrücklich festgestellt. Dem Zusammenhang der Urteilsgründe ist aber die Überzeugung des Schwurgerichts eindeutig zu entnehmen, dass A.) ebensowenig wie H.), bei dem dies besonders dargelegt ist, an die Rechtmäßigkeit der Bluttat geglaubt hat. Als Kreisleiter wusste er ebensogut wie der HJ-Bannführer, dass ein Wehrmachtsangehöriger auch nach parteiamtlicher Auffassung nur von einer Wehrmachtsdienststelle zur Rechenschaft gezogen werden konnte und zu diesem Zweck den militärischen Stellen übergeben werden musste. Er wollte deshalb auch kein Standgerichtsverfahren durchführen, dessen wesentliche Voraussetzung, eine geordnete Vernehmung des Beschuldigten, nicht einmal erfüllt war.

Mit der dem Beschwerdeführer bekannten Möglichkeit, einen der Fahnenflucht Verdächtigen den zuständigen Wehrmachtsdienststellen zu überantworten, entfällt auch jeder Anhaltspunkt für die Annahme eines Staatsnotstandes oder entschuldigenden Verbotsirrtums, so dass es eines weiteren Eingehens hierauf im Urteil nicht bedurfte. Die Befürchtung, die öffentliche Ordnung könnte so dicht hinter der Front durch einen „Defätisten“ aufgelöst werden, würde den Beschwerdeführer auch deshalb nicht entschuldigen, weil ihm das Unterlassen der in Anbetracht der Gesamtlage sinnlosen Tat zumutbar war (RGSt 66, 222, 225; 72, 249; BGH 4 StR 121/55 vom 7. Juli 1955).

II. Revision H.)

1. Soweit die Verteidigung das Unterbleiben der Verlesung der Aussagen des Mitangeklagten A.) vor der Staatsanwaltschaft in Frankfurt a. M. vom 23. Januar 1953 rügt, gelten die Ausführungen unter I 1 Abs. 2. Ob dem Beschwerdeführer in der Hauptverhandlung Gelegenheit gegeben wurde, zu diesen Aussagen Stellung zu nehmen oder Entlastungsbeweise anzutreten, entzieht sich der Nachprüfung durch das Revisionsgericht. Jedenfalls konnte er selbst oder sein Verteidiger von sich aus sachdienliche Anträge stellen, weil ohne weiteres erkennbar war, dass die erörterte Aussage sein eigenes Verhalten untrennbar mitumfasste.

Die Aufklärungsrüge ist ebenfalls unbegründet. Weitere Beweismittel, die dem Tatrichter zur Verfügung gestanden haben sollen, hat die Revision nicht bezeichnet. Soweit sie geltend macht, das Schwurgericht habe nicht alle zur Erforschung des Sachverhalts notwendigen Fragen an die vernommenen Zeugen und den Mitangeklagten G.) gestellt, ist die Rüge ebenfalls unbeachtlich; denn das Revisionsgericht kann nicht nachprüfen, ob der Tatrichter die vermisste Aufklärung nicht vergeblich in der Hauptverhandlung versucht hat. Der Beschwerdeführer übersieht auch, dass die Zeuginnen ███ und ██████ ebenso wie der Mitangeklagte G.) sich nach den Urteilsfeststellungen entfernt haben, bevor der Entschluss gefasst wurde, Dr. ██████ zu erschießen. Einen Antrag auf Vernehmung des früheren Volkssturmführers M.) darüber, dass der Kreisleiter A.) die Erschießung dieses Zeugen wenige Tage vor der Erschießung des ██████████████████ habe, hat der Angeklagte ausweislich der █████████████████████ nicht gestellt. Die Notwendigkeit, den Sachverhalt in dieser Richtung von Amts wegen zu erforschen, drängte sich nicht auf, weil nicht ersichtlich ist, inwiefern dieser Vorgang für die hier abgeurteilte Tat von Bedeutung sein könnte.

2. Die Revisionsausführungen, die sich gegen die Annahme der Mittäterschaft des Beschwerdeführers richten, gehen fehl.

Der Angeklagte █████ hat Dr. ██████ mit eigener Hand erschossen. Er hat also den vollen Tatbestand des Totschlags selbst verwirklicht. Diesem Umstand kommt nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die zur Ermittlung des Tätervorsatzes die Wertung der gesamten äußeren und inneren, von der Vorstellung der Beteiligten umfassten Umstände fordert, wesentliche Bedeutung zu. Als Mittäter muss nach dieser Auffassung auch derjenige behandelt werden, der selbst ohne ersichtliches eigenes Interesse an der Tat bewusst einen entscheidenden Einfluss auf die Tatausführungen, also die Tatherrschaft, ausübt. Sein Tatbeitrag erscheint bei einer umfassenden richterlichen Würdigung nicht bloß als Förderung fremden Tuns, sondern tritt unverkennbar als Teil der Tätigkeit aller zutage, während die Handlungen der anderen Mitwirkenden dementsprechend eine Ergänzung seines eigenen Tatanteils bilden (BGHSt 8, 393 und die dort angeführten Entscheidungen; 4 StR 359/56 vom 8. November 1956).

Allerdings sind Fälle möglich, in denen der die Tatbestandshandlung eigenhändig Ausführende nur als Gehilfe tätig wird, weil er seinen Willen dem eines anderen so völlig unterordnet, dass er selbst keinen beherrschenden Einfluss auf das Tatgeschehen hat. Das gilt namentlich dann, wenn ein Vorgesetzter unter Missbrauch seiner z. B. militärischen Befehlsgewalt eine strafbare Handlung durch seinen Untergebenen wie durch ein Werkzeug ausführt; alsdann wird die Einstellung des zum widerspruchslosen Gehorsam erzogenen Untergebenen zu der Tat nicht als Täterwille im Sinne des § 47 StGB zu beurteilen sein (BGH a. a. O.). Diese Voraussetzungen sind hier aber nach dem festgestellten Sachverhalt nicht erfüllt.

Die Erschießung Dr. ██████ entsprach nach der Überzeugung des Schwurgerichts dem Willen beider Angeklagten; sie haben den Entschluss zur Tat gemeinsam gefasst. Sie waren damals überzeugte Nationalsozialisten, die in bestem Einvernehmen zusammenarbeiteten, so dass sich der eine auf den anderen ohne weiteres verlassen konnte. Beide hofften immer noch auf eine Abwendung des Niedergangs ihres politischen Idols und glaubten, die politische Ordnung in Quedlinburg, so wie sie sie verstanden, durch diese „Exekution“ zu sichern. ████ wollte, wie das Urteil besonders hervorhebt, über das Schicksal des Dr. ██████ mitbestimmen; dies zeigt deutlich seine aktive Beteiligung an dem Verhör, bei dem seine „barschen und kurz angebundenen“ Fragen auffielen. Wie sehr er die Erschießung als eigene Tat betrachtete, beweist vollends sein Verhalten nach der Tat, das Vorweisen des blutigen Uniformrocks des Toten und seine aufreizenden Worte vor den ihm unterstellten Hitlerjungen. Er handelte nach den Urteilsfeststellungen also nicht „auf Befehl“. Selbst wenn der Mitangeklagte A.) dem Unteroffizier B.), der ██ auf dem Weg zur Erschießungsstätte begleitete, befohlen haben sollte, H.) zu erschießen, wenn dieser den Dr. █████ nicht erschösse, so würde das auf die Tat als solche keinen Einfluss gehabt haben, weil H.) nach der Beweisannahme des Tatrichters sowieso zu ihr entschlossen war.

Diese Würdigung ist denkgesetzlich möglich und widerspricht auch nicht den Erfahrungen der damaligen Zeit. Das Schwurgericht war berechtigt, im Rahmen der ihm obliegenden freien Beweiswürdigung der Darstellung des Mitangeklagten A.) insoweit zu folgen, obwohl dieser seine Einlassung über seine eigene Beteiligung an der Tat im Laufe des Verfahrens mehrfach geändert hatte. Der Grundsatz „Im Zweifel zugunsten des Angeklagten“ ist nicht verletzt, weil der Tatrichter von der Schuld des Angeklagten voll überzeugt war (RGSt 52, 319).

Auch das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit des Beschwerdeführers ist im angefochtenen Urteil rechtsirrtumsfrei dargelegt. Als Oberleutnant im Beurlaubtenstand wusste er, dass Dr. ███████ als Wehrmachtsangehöriger nur von einer Wehrmachtsdienststelle zur Rechenschaft gezogen werden konnte. Auch war er sich als 30-jähriger, intelligenter und erfahrener Mann bewusst, dass dieses unförmliche Verhör in den Räumen der Kreisleitung ebensowenig die Voraussetzungen eines Standgerichtsverfahrens erfüllte wie die Erschießung des Dr. ███ in dieser Form willkürlich war. Darauf, dass diese auf die Umstände des Einzelfalls und die Persönlichkeit des Beschwerdeführers abgestellte Würdigung des Tatrichters „falsch“ sei, kann die Revision nicht gestützt werden.

3. Ohne Erfolg beruft sich der Beschwerdeführer zur Rechtfertigung seines Verhaltens ferner auf den Befehl des OKW vom 14. März 1945 betreffend Maßnahmen gegen pflichtvergessene Vorgesetzte und den Funkspruch des Reichsführers SS vom 3. April 1945. Diese Erlasse richteten sich nur an Angehörige der Wehrmacht und der SS, nicht an die politischen Leiter. Auch der Katastrophenerlass vom März 1945, nach dem jeder Waffenträger verpflichtet sein sollte, jeden Deserteur auch ohne Standgerichtsverfahren zu erschießen, könnte diese Bluttat nicht rechtfertigen; denn ihm kommt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine Rechtswirksamkeit zu (BGHZ 3, 94, 106 f.; BGH 4 StR 48/50 vom 11. Dezember 1952; 4 StR 121/55 vom 7. Juli 1955).

Soweit sich der Angeklagte ██████ gestützt auf solche Erlasse, auf einen Erschießungsbefehl des ihm als Volkssturmführer vorgesetzten Mitangeklagten A.) beruft, um seinen guten Glauben an die Rechtmäßigkeit der Tat zu begründen, setzt er sich in Widerspruch zu den bindenden Urteilsfeststellungen, nach denen er in vollem Unrechtsbewusstsein aus eigenem Antrieb, nicht auf Befehl eines Vorgesetzten handelte. Der Schuldspruch muss hiernach ebenso wie bei dem Beschwerdeführer A.) bestätigt werden.

III.

Durchgreifende Bedenken bestehen aber gegen die Strafzumessungsgründe, soweit den beiden Verurteilten mildernde Umstände versagt worden sind. Durch ihre Zulassung im Gesetz wird der Richter ermächtigt, an Stelle des Regelstrafrahmens einen milderen Strafrahmen zugrunde zu legen, wenn ihm die zu ahndende Tat ihrem Gesamtbild nach weniger schwer zu wiegen scheint als die erfahrungsgemäß gewöhnlich vorkommenden Fälle, die dem Gesetz bei der Aufstellung des ordentlichen Strafrahmens vorgeschwebt haben (RG JW 1937, 3301 Nr. 4). Der Tatrichter hat hierüber nach pflichtgemäßem Ermessen unter Würdigung aller für die Beurteilung der Tat und des Täters wesentlichen äußeren und inneren Umstände zu entscheiden, ganz gleich, ob sie der Tat selbst innewohnen, ihr vorausgehen oder nachfolgen. Es dürfen deshalb auch solche Tatsachen, die mit der Täterschuld nicht in Zusammenhang stehen, berücksichtigt werden, wenn der Richter aus ihnen die Überzeugung gewinnt, dass der Strafzweck auch durch eine mildere Strafe erreicht werden kann (RGSt 59, 237; BGHSt 4, 9).

Das angefochtene Urteil lässt nicht erkennen, ob das Schwurgericht die gebotene Abwägung nach allen in Betracht kommenden Gesichtspunkten vorgenommen hat, weil die Verneinung mildernder Umstände im Urteil nicht näher begründet worden ist. Bei dem Angeklagten A.) hebt dieses selbst nur mildernde Gesichtspunkte hervor, nämlich seine bis dahin straffreie Führung, seine Überzeugung, die öffentliche Ordnung durch Beseitigung des Dr. ████████ aufrechterhalten zu müssen, und seine starke seelische Belastung infolge seiner Stellung als Kreisleiter. Bei dem Angeklagten █████ betont es besonders, dass dieser an ein falsches politisches Idol glaubte, zu dem er als junger Mensch erzogen worden war, und dass seine Kräfte in jenen Tagen stark beansprucht waren. Strafschärfend berücksichtigt es demgegenüber sein rücksichtsloses Vorgehen und die Erschießung des Opfers von hinten. Eine abschließende Stellungnahme zu der Frage, ob der Strafzweck nach dem bei einer umfassenden Wertung gewonnenen Gesamteindruck der Tat und der Persönlichkeit der Täter nicht durch eine in den milderen gesetzlichen Strafrahmen fallende Strafe erreicht werden kann, lässt das Urteil in beiden Fällen vermissen. Das Revisionsgericht ist nicht in der Lage, diese dem Tatrichter vorbehaltene Würdigung selbst vorzunehmen.

Dieser Mangel nötigt zur Aufhebung des Strafausspruchs und Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz zur Nachholung der hiernach fehlenden Feststellungen.

Der Tatrichter wird nunmehr auch Gelegenheit haben, das neue Vorbringen des Angeklagten A.) über die Dauer seiner Internierungshaft zu prüfen und bei der erneuten Anrechnung dieser Freiheitsentziehung zu berücksichtigen.

Zweifel über die Auslegung eines Strafurteils und die Berechnung der Strafe sind im Übrigen gemäß §§ 458, 462 StPO vom Landgericht zu entscheiden.