WiStG: Ersatzfreiheitsstrafe für Mehrerlösabführung unzulässig; Maßstab „unangemessenes Entgelt“

Nicht für die amtliche Sammlung

Rechtssatz: Die Verhängung einer Ersatzfreiheitsstrafe für abzuführenden Mehrerlös ist unzulässig.

4 StR 451/53

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Fleischer (Transportunternehmer) Otto W. ██ aus █████, ██, dort geboren am ██, ██, wegen fortgesetzten Wirtschaftsvergehens hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 23. September 1954, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krumme als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Engels Bundesrichter Dr. Huille Bundesrichter Dr. Augustin Bundesrichter Dr. Seibert als beisitzende Richter, Bundesanwalt ██████ in der Verhandlung, Staatsanwalt ██████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten wird das Urteil der Großen Strafkammer Recklinghausen des Landgerichts in Bochum vom 9. März 1953 mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionsinstanz, an die Strafkammer zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat angenommen, dass der Angeklagte in der Zeit von Mai bis Oktober 1951 Such- und Deputatkohle zu Überpreisen aufgekauft hat; es hat ihn wegen fortgesetzter Wirtschaftstraftat nach §§ 18, 19 und 20 WiStG aF in Verbindung mit der Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft zur Änderung von Preisen für Steinkohle, Steinkohlenkoks und Steinkohlenbriketts aus den Revieren Ruhr und Aachen – PR Nr. 79/50 vom 9. Dezember 1950 (BAnz Nr. 241 vom 14. Dezember 1950) – zu drei Monaten Gefängnis sowie zur Abführung eines Mehrerlöses in Höhe von 18.000 DM verurteilt, wobei im Nichteinbringungsfalle für je 500 DM 1 Tag Gefängnis treten soll.

Gegen dieses Urteil haben der Angeklagte in vollem Umfange und zu seinen Gunsten die Staatsanwaltschaft insoweit Revision eingelegt, als für den abzuführenden Mehrerlös eine Ersatzfreiheitsstrafe ausgesprochen worden ist.

Die Rechtsmittel sind begründet.

I.

1.) Die Strafkammer hat die Mehrerlösabführung „in bewusster Abweichung von der herrschenden Meinung“ unter Berufung auf die Reichsgerichtsentscheidung RGSt 77, 145 nicht als bloße Sicherungsmaßnahme oder Nebenfolge, sondern als Nebenstrafe angesehen. Sie begründet ihre Auffassung mit der Erwägung, dass die Abführung des abstrakt zu berechnenden Mehrerlöses abschrecken solle und sich als Strafe auswirke, die überdies den Täter zumeist härter treffe als die Hauptstrafe. Dieser Beurteilung vermag der Senat nicht beizutreten:

Gemäß § 51 Abs. 1 WiStG aF konnte auf Abführung des Mehrerlöses auch dann erkannt werden, wenn nur der äußere Tatbestand einer Straftat nach den §§ 18, 19 oder 20 WiStG vorlag, ein Verschulden jedoch nicht nachgewiesen war. Entsprechendes gilt jetzt nach § 8 Abs. 1 Satz 2 WiStG 1954 (BGBl I 175). Konnte und kann somit die Abführung des Mehrerlöses – wie bereits gemäß § 3 Abs. 6 PrStVO i.d.F. vom 28. August 1941 (RGBl I, 539) – auch ohne das Vorliegen einer strafbaren Handlung angeordnet werden, so kann der Mehrerlös keine Strafe und folgeweise auch keine Nebenstrafe sein; denn es gibt keine kriminelle Strafe ohne Schuld (RGSt 53, 89, 93). Dieser Auffassung steht die abstrakte Berechnung des Mehrerlöses nicht entgegen. Wenn danach auch der Mehrerlös häufig höher ist als der vom Täter erzielte Gewinn, so liegt in der Härte, die damit die Mehrerlösabführung für den Täter bedeutet, noch keine Strafe, sondern nur ein Abschreckungsmittel, das der Sicherung eines angemessenen Preisgefüges dient.

Die Auffassung, dass die Abführung von Mehrerlös des Strafcharakters entbehrt, wird denn auch von der Rechtsprechung fast ausnahmslos geteilt (OLG Hamburg HESt 1, 156; OLG Köln NJW 1947/48, 148 Nr. 9). Das Reichsgericht hatte sie bereits zur PreistreibereiVO vom 8. Mai 1918 (RGBl 395) vertreten und eingehend begründet (RGSt 53, 92 ff). Seine von der Strafkammer angeführte abweichende Entscheidung RGSt 77, 145, die die Abführung des Mehrerlöses ohne jede Begründung, insbesondere ohne jede Erörterung der in der Entscheidung RGSt 53, 92 ff dargelegten Gegengrunde, beiläufig als Nebenstrafe bezeichnet, geht zwar davon aus, dass die Anordnung der Abführung „den Schuldigen trifft“, der gegen die Preisvorschriften in strafbarer Weise verstoßen hat. Sie konnte indes bei der Bestimmung des Begriffs des „erzielten Erlöses“ die Tragweite der durch die Neufassung der PreisstrafrechtsVO vom 28. August 1941 bewirkten Trennung des Mehrerlöses von der Strafe (Pfundtner-Neubert, Neues dt. Reichsrecht III e 13, 248 a) im Einzelnen unerörtert lassen. Für die durch das Wirtschaftsstrafgesetz geschaffene Rechtslage hat sie jedenfalls keine Bedeutung.

2.) Selbst wenn indessen die Auffassung zuträfe, dass es sich bei der Abführung des Mehrerlöses entgegen der Überschrift des 5. Abschnitts des Wirtschaftsstrafgesetzes i.d.F. vom 25. März 1952 (BGBl I 188) um eine Nebenstrafe handle, so würde sich auch daraus keine rechtliche Handhabe für die Verhängung einer Ersatzfreiheitsstrafe ergeben. Die von der Strafkammer angewendete Vorschrift des § 29 StGB bezieht sich nämlich nur auf echte Geldstrafen im Sinne der §§ 1, 27 StGB, d.h. auf Geldstrafen, die als solche im Strafgesetzbuch oder in einem strafrechtlichen Nebengesetz angedroht sind. Derartige Geldstrafen sind indessen – gleichviel, ob sie allein oder neben einer Freiheitsstrafe angedroht werden – stets Hauptstrafen (RGSt 19, 234, 236; 46, 268; 52, 342, 344). Der Mehrerlös ist daher – ebensowenig wie etwa der Wertersatz nach § 401 RAbgO – keine Geldstrafe im Sinne des § 29 StGB; um bei Verurteilung zu Wertersatz die Verhängung einer Ersatzfreiheitsstrafe zu ermöglichen, bedurfte es der Vorschriften der §§ 391, 470 RAbgO. Wird demnach in einem Strafurteil auf die Leistung einer Geldsumme an den Staat erkannt, ohne dass es sich dabei um eine Geldstrafe im Sinne des Strafgesetzbuches handelt, so ist die Anwendung des § 29 StGB unzulässig, wenn nicht eine besondere gesetzliche Bestimmung auf ihn verweist (vgl. LeipzKomm 7. Aufl. Anm. 2 zu § 29 StGB). Da es bei der Abführung des Mehrerlöses nach dem WiStG an einer solchen Verweisungsnorm fehlt, war und ist auch aus diesem Grunde die Verhängung einer Ersatzfreiheitsstrafe rechtlich nicht möglich.

Diese Rechtsauffassung ist auch vom Oberbundesanwalt vertreten worden.

II.

Auf die allgemeine Sachbeschwerde des Angeklagten kann das angefochtene Urteil auch im Übrigen nicht bestehen bleiben.

1.) Soweit die Strafkammer den Angeklagten einer vorsätzlichen Zuwiderhandlung gegen § 18 WiStG aF deshalb für schuldig erachtet, weil er für die von ihm gehandelten Deputatkohlen Preise von mehr als 100 DM die Tonne verlangte, ist ihr Urteil nur insoweit zu beanstanden, als zur Tatzeit (29. August bis 23. Oktober 1951) die VO vom 9. Dezember 1950 in der Fassung der Änderungsverordnung PR Nr. 60/51 vom 3. August 1951 (BAnz Nr. 158 vom 17. August 1951) galt.

2.) Außerdem hat der Angeklagte 100 t Suchkohle zum Preise von 70 DM die t aufgekauft und für 80 DM pro t an die Firma [REDACTED] geliefert. Hierin erblickt die Strafkammer die Gewährung und Annahme unangemessener Entgelte im Sinne von § 19 WiStG aF. Das Gericht verkennt nicht, dass die Suchkohle nicht preisgebunden war, sieht aber als angemessenen Preis zur damaligen Zeit 20 DM pro t an. Die Kammer ist hierbei von dem höchstzulässigen Preis für Förderkohle ausgegangen, der pro t 31 DM betrug. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Aschegehalt bei Förderkohle nur 20 bis 22 %, bei Suchkohle dagegen 40 bis 60 % betrage, hält die Strafkammer einen Abschlag von 11 DM pro t gegenüber dem Förderkohlepreis für erforderlich.

Das Landgericht hat somit die Angemessenheit des vom Angeklagten gewährten und empfangenen Entgelts allein nach den Höchstpreisvorschriften für Förderkohle beurteilt.

Wie der erkennende Senat schon in seinem Urteil vom 22. Oktober 1953 – 4 StR 261/53 (NJW 1954, 164 Nr. 23) ausgeführt hat, kann indes aus der Überschreitung eines gesetzlichen Höchstpreises grundsätzlich nicht geschlossen werden, dass das Entgelt volkswirtschaftlich nicht gerechtfertigt und daher unangemessen ist; denn die preisbildenden Stellen muteten dem Gewerbetreibenden für Güter oder Leistungen des lebenswichtigen Bedarfs bei unausgeglichener Marktlage zum Schutze des wirtschaftlich Schwachen bisweilen auch Höchst- und Festpreise zu, die nach den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit nicht als angemessen angesehen werden können. Ob ein Preis unangemessen ist, hängt daher von einer besonderen, nach den Grundsätzen des § 19 Abs. 2 WiStG aF im Einzelfall vorzunehmenden Prüfung ab, die nicht darauf beschränkt werden darf, ob Höchstpreise überschritten worden sind (vgl. BGHSt 4, 94, 100).

Erst recht ist es unzulässig, das angemessene Entgelt für preisfreie Güter nach Höchstpreisvorschriften für andere, bloß vergleichbare Güter zu ermitteln, wie das Landgericht es getan hat. Bei einem solchen Vorgehen wird gerade den für die Bestimmung des angemessenen Preises gemäß § 19 Abs. 2 WiStG aF maßgebenden Gesichtspunkten, die auf die Umstände des Einzelfalles abstellen, nicht Rechnung getragen (BGHSt 4, 94, 100, 263). Ob das vom Angeklagten gewährte und erzielte Entgelt angemessen war, kann daher nicht durch Vergleich mit dem Höchstpreis für Förderkohle festgestellt werden.

Als preisbildende Faktoren sind vielmehr u.a. die Gestehungskosten (Anschaffungs- und allgemeine Betriebskosten) sowie der Lohn, den der Unternehmer für seine eigene Arbeit, seinen Kapitaleinsatz und die Übernahme des Wagnisses beanspruchen kann, zu berücksichtigen. Es kommt dabei nicht darauf an, ob vergleichbare Betriebe mit geringeren Unkosten arbeiten. Erheblich ist vielmehr nur, ob die beim Angeklagten etwa entstandenen Mehrkosten betriebsnotwendig waren. Nur wenn die Unkosten unnötig und übermäßig – ohne entsprechende Kürzung der Gewinnspanne – in die Höhe getrieben worden wären, könnte ein unangemessenes Entgelt im Sinne des § 19 WiStG aF vorliegen (BGHSt 4, 265).

Die Gestehungskosten der Such- oder Sammelkohle (Haldenkohle) setzen sich anders zusammen als die der Förderkohle. Zu ihnen gehören vor allem die an die Sammler zu zahlenden Vergütungen. Die Ansicht, der Angeklagte dürfe den Kohlensuchern nicht einmal den Höchstpreis für Förderkohle zahlen, wird der rechtlichen und wirtschaftlichen Natur dieses Entgelts nicht gerecht; denn es handelt sich im Wesentlichen um eine Vergütung für das mühevolle und zeitraubende Auflesen der Kohlen. In jedem Falle unterliegt die Höhe des Sammlerlohnes der freien Vereinbarung zwischen den Beteiligten und regelt sich nach dem Grundsatz von Angebot und Nachfrage. Der Preis für Förderkohle ist dagegen ein echter Kaufpreis, dem die Gestehungskosten eines Bergwerkbetriebes zugrunde liegen. Die Preise für Sammel- und Förderkohlen sind also schon wegen der verschiedenen Gestehungskosten nicht miteinander vergleichbar (vgl. 4 StR 524/53 vom 1. April 1954).

Die bisherigen Feststellungen ergeben daher nicht einmal zur äußeren, geschweige denn zu der vom Landgericht ganz außer Acht gelassenen inneren Tatseite, dass der Angeklagte sich in Bezug auf die Suchkohle der Preistreiberei nach § 19 WiStG aF schuldig gemacht hat.

3.) Schließlich ist den bisherigen Feststellungen auch nicht zu entnehmen, dass der Angeklagte hinsichtlich der Suchkohle gegen § 20 Nr. 2 WiStG aF verstoßen hat. Diese Vorschrift erachtet die Strafkammer schon deshalb für verletzt, weil die Kohlengeschäfte des Angeklagten unter Umgehung und Ausschaltung des sachlich ausschließlich zuständigen Kohlenhandels zustande gekommen seien; aus diesem Grunde habe der Angeklagte auch keine Verdienstspanne für sich in Anspruch nehmen können. Dass eine solche Auffassung nicht zutreffen kann, ergibt sich bereits aus den Eingangsworten des § 20 WiStG aF, wonach die Straftatbestände dieser Bestimmung gleicherweise in Ausübung eines Gewerbes wie in unbefugter Betätigung verwirklicht werden können; hiernach ist somit die Tatsache, dass der Angeklagte nicht als Kohlenhändler zugelassen war, für die strafrechtliche Beurteilung nach § 20 WiStG aF unerheblich. Entscheidend kommt es vielmehr auf die vom Landgericht nicht beantwortete Frage an, ob die Einschaltung des Angeklagten in den Warenverkehr die Bedarfsdeckung gefördert hat. Die Strafkammer weist gelegentlich selbst darauf hin, dass die Kohlenbeschaffung für die Abnehmerfirmen zur damaligen Zeit eine Existenzfrage bedeutete. Hat der Angeklagte durch die Vermittlung von Suchkohle einen Kohlenbedarf decken können, den der legale Handel nicht zu befriedigen vermochte, so kann er den Tatbestand des § 20 Nr. 2 WiStG aF nicht verwirklicht haben.

Durch den Aufkauf der Deputatkohlen hat der Angeklagte dagegen wirtschaftlich eine rückläufige Bewegung der Ware herbeigeführt; er hat dadurch die beendete oder nahezu beendete Handelskette zweckwidrig verlängert und die Kohlen verteuert. Insoweit begegnet daher der Schuldspruch aus § 20 Nr. 2 WiStG aF keinen rechtlichen Bedenken (BGHSt 5, 386, 390).

Da die Schuld des Angeklagten indessen nur einheitlich beurteilt werden kann, unterliegt das angefochtene Urteil in vollem Umfange der Aufhebung. Erst nach erneuter tatrichterlicher Erörterung auf zutreffender Rechtsgrundlage wird abschließend beurteilt werden können, ob das strafbare Verhalten des Angeklagten auf Gewinnsucht beruhte und ob daher das Strafverfahren als solches nach §§ 2 Abs. 2, 9 Abs. 2 des Straffreiheitsgesetzes 1954 einzustellen ist. Die Abführung von Mehrerlös wird gemäß § 13 dieses Gesetzes von der Verfahrenseinstellung nicht berührt. Die Überleitung des sachlichen Strafrechts ist in § 15 des Wirtschaftsstrafgesetzes vom 9. Juli 1954 geordnet.