Revision: Beweisantragsübergehen und Unzuchtbegriff bei flüchtiger Brustberührung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Werner ████████████████, geboren am 1913 in [REDACTED], wegen Unzucht mit Abhängigen

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 12. Januar 1962, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rothberg als Vorsitzender, Bundesrichter Krumme, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen, Bundesrichter Dr. Flitner als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt Dr. ████████ bei der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ███████████████████ bei der Verkündung als Vertreter der Staatsanwaltschaft,

Justizangestellter ███ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Bochum vom 21. Juli 1961 mit den Feststellungen in den Fällen R. und M. in vollem Umfang, im Falle ██████ hinsichtlich der ersten Einzelhandlung (Griff an die Brust), sowie im Gesamtstrafausspruch aufgehoben.

Von der ersten Einzelhandlung im Falle ██████ wird der Angeklagte freigesprochen.

Im Umfange der Aufhebung wird, soweit der Angeklagte nicht freigesprochen worden ist, die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen Unzucht mit Abhängigen in drei Fällen zu einer Gesamtgefängnisstrafe von einem Jahr verurteilt worden.

Mit der Revision rügt er die Verletzung verfahrensrechtlicher und sachlich-rechtlicher Vorschriften.

I. Fall ██

1. Der Beschwerdeführer beruft sich darauf, dass die Zeugin Marga █████████ bei ihrer richterlichen Vernehmung im Ermittlungsverfahren dem Antrag der Staatsanwaltschaft entsprechend vereidigt worden sei und die damalige Verhandlungsniederschrift vom 22. Juli 1960 hierzu lediglich den Vermerk enthalte: „Die Zeugin wurde vereidigt.“

Er rügt, dass eine ordnungsmäßige Beschlussfassung über die Vereidigung der Zeugin im Ermittlungsverfahren durch den Vernehmungsrichter nicht erfolgt und ein Grund für die erfolgte Vereidigung entgegen der Vorschrift des § 66a StPO nicht angegeben worden sei. Im Übrigen seien die Voraussetzungen für eine Vereidigung, wie sie § 65 StPO vorschreibt, nicht gegeben.

Auf den geltend gemachten Verfahrensfehlern beruht jedoch das Urteil nicht. Die Zeugin █████████ ist auch in der Hauptverhandlung vernommen worden. Sie ist in dieser gemäß § 61 Nr. 2 StPO als Verletzte unbeeidigt gelassen worden. Nach dem Inhalt der Urteilsgründe ist davon auszugehen, dass das Landgericht, das sich mit der Glaubwürdigkeit der Zeugin auseinandergesetzt hat, die Aussage als eine uneidliche verwertet hat. Die Vereidigung der Zeugin im Ermittlungsverfahren ist in den Urteilsgründen nicht erwähnt. Sie hat daher ersichtlich auf die Würdigung der Aussage in der Hauptverhandlung keinen Einfluss gehabt. Die Strafkammer hat vielmehr, wie es ihre Pflicht war, die Beweislage auf Grund der Hauptverhandlung unabhängig von den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens gewürdigt.

Es mag sein, dass sich, wie der Revisionsführer meint (Revisionsschrift S. 2 und 3), ein Zeuge, der bereits im Ermittlungsverfahren vereidigt worden ist, in der Hauptverhandlung gehemmt fühlen kann, eine abweichende Aussage zu machen. Gerade darum hat das Gesetz in § 65 StPO vorgeschrieben, dass im vorbereitenden Verfahren grundsätzlich eine Vereidigung nicht stattfinden soll. Erfolgt sie jedoch, dann ist es Aufgabe des Tatrichters, im Rahmen der ihm obliegenden freien Beweiswürdigung sich über die Glaubwürdigkeit der Zeugenbekundungen schlüssig zu machen und hierbei zu erwägen, ob sich der Zeuge durch eine etwaige unwahre eidliche Bekundung im Ermittlungsverfahren gebunden fühlt und seine Angaben daher keinen Glauben verdienen. Würde das Gesetz davon ausgehen, dass die Möglichkeit, der Zeuge könne sich durch eine frühere beeidigte Aussage festgelegt fühlen, eine Wahrheitsermittlung in der Hauptverhandlung ausschließe, so würde es die Vernehmung dieses Zeugen in der Hauptverhandlung schlechthin verbieten. Dies hat jedoch das Gesetz nicht getan. Es unterstellt vielmehr erkennbar, dass es dem Tatrichter möglich ist, die Glaubwürdigkeit der Bekundungen des Zeugen auch in solchen Fällen zu beurteilen. Ein Anhalt dafür, dass die Strafkammer sich der hiernach ergebenden Aufgabe nicht bewusst war, ist nicht vorhanden. In dieser Richtung hat auch die Revision nichts vorgetragen.

2. Ein Rechtsfehler liegt nicht darin, dass die Strafkammer die Zeugin R. █████ – das gleiche gilt für die Zeuginnen █████ und M. D. – als Verletzte im Sinne des § 61 Nr. 2 StPO angesehen und daher ihre Aussagen unbeeidigt gelassen hat. Die Ansicht des Beschwerdeführers, die durch eine Straftat des § 174 Nr. 1 StGB betroffenen Personen seien nicht Verletzte im Sinne des § 61 Nr. 2 StPO, trifft nicht zu. Es ist zwar richtig, dass durch die Vorschriften über Verbrechen und Vergehen gegen die Sittlichkeit die anerkannten Grundsätze der geschlechtlichen Moral im öffentlichen Interesse geschützt werden sollen. Gleichzeitig dient aber ein Teil dieser Vorschriften auch dem Schutz des Einzelnen. Dies gilt u. a. für § 174 StGB, der die geschlechtliche Freiheit und Ehre der abhängigen Person vor Angriffen bewahren soll. Diese ist daher im Sinne des § 174 StGB und der genannten Verfahrensvorschrift als Verletzte anzusehen.

3. Die Entscheidung über die Nichtvereidigung ist nach § 64 StPO ausreichend begründet, wenn das Gericht – wie hier – in der Verhandlungsniederschrift vermerkt, der Zeuge bleibe als Verletzter gemäß § 61 Nr. 2 StPO unbeeidigt. Einer Darlegung der Gründe, die für die Ermessensentscheidung bestimmend waren, bedarf es nicht (vgl. BGHSt 1, 175, 177). Dass die Strafkammer den Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens überschritten hätte, indem sie sich von rechtsirrigen Erwägungen leiten ließ, ist nicht erkennbar. Allerdings darf der Richter nicht schon allein deswegen, weil ein Zeuge Verletzter ist, von seiner Vereidigung absehen. Vielmehr ist er hierzu nur dann befugt, wenn im Einzelfall triftige Gründe für die Abweichung von dem Grundsatz der Vereidigung sprechen. Einen dieser Gründe stellt die Besorgnis dar, der Verletzte könne voreingenommen sein und deswegen nicht der Wahrheit gemäß aussagen. Aber auch andere Gründe können für die Entscheidung Bedeutung gewinnen. Da die Verurteilung in diesem Falle aus einem anderen Grunde aufgehoben werden muss, wird das Landgericht Gelegenheit haben, zu prüfen, ob die Beeidigung der Zeugin █████ wegen der besonderen Verfahrenslage (Vereidigung schon im Ermittlungsverfahren) zur Herbeiführung einer wahrheitsgemäßen Aussage angemessen erscheint.

4. Unzutreffend ist die unter Bezugnahme auf Erläuterungsbücher vertretene Auffassung, die Zeugin habe, da sie im Ermittlungsverfahren vereidigt worden sei, in der Hauptverhandlung erneut vereidigt werden müssen. Diese Ausführungen beziehen sich lediglich auf den Fall, dass eine Ausnahme von der Vereidigung in der Hauptverhandlung nicht besteht, und wollen nur zum Ausdruck bringen, dass die Vereidigung im Vorverfahren die Vereidigung in der Hauptverhandlung nicht ersetzt.

5. Der Verteidiger hatte in einer früheren Hauptverhandlung vom 2. März 1961 den Beweisantrag gestellt: „Es mögen als Zeugen darüber gehört werden, dass der Angeklagte am 1.5.1951 die Zeugin ███████ im Beisein von zwei weiteren Angestellten nach Hause gefahren hat und sie zuerst absetzte, so dass an diesem Abend kein Geschlechtsverkehr mit der Zeugin R. ██████ stattgefunden haben konnte (wie von dieser behauptet), durch Vernehmung 1. der damaligen Angestellten █████, jetzt verheirateten █████, 2. der damaligen Angestellten █████████, jetzt verheirateten █████████.“

Das Landgericht hatte beschlossen, die in diesem Beweisantrag genannten Zeuginnen zu vernehmen (HA Bl. 85 R, 86). Nachdem die Zeugin R. ██████ in der fortgesetzten Hauptverhandlung vom 2. März 1961 trotz Ladung nicht erschienen war, wurde die Fortsetzung der Hauptverhandlung für den 9. März 1961 beschlossen. Auch in dieser Verhandlung war die Zeugin, die erneut geladen war, nicht anwesend. Der Verteidiger erklärte, dass er auf die nicht erschienene Zeugin nicht verzichten könne. Die Verhandlung wurde vertagt und die Zeugin zu der Hauptverhandlung vom 5. Juli 1961 wiederum geladen. In dieser war die Zeugin erneut ausgeblieben. Allerdings enthält die Verhandlungsniederschrift insoweit eine Unstimmigkeit, als es am Eingang heißt, die Zeugin habe sich gemeldet (HA Bl. 151), und sie andererseits den Beschluss enthält, die Zeugin sei zu einer Ordnungsstrafe verurteilt worden, weil sie trotz ordnungsmäßiger Ladung unentschuldigt ausgeblieben sei (HA Bl. 134 R). Ersichtlich ist der erste Vermerk unzutreffend. Eine Vernehmung der Zeugin hat nicht stattgefunden. Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass der Angeklagte und der Verteidiger mit der Nichtvernehmung der Zeugin einverstanden waren, und zwar umso weniger, als der Verteidiger bereits in der früheren Verhandlung erklärt hatte, dass er auf diese Zeugin nicht verzichten könne. Daher war es fehlerhaft, dass das Urteil ohne Vernehmung der Zeugin erging.

Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass das Urteil auf diesem Verfahrensverstoß beruht. Zwar war die Lehrzeit der Zeugin ███ bereits am 30. April 1951 abgeschlossen. Dem Angeklagten sind gemäß § 174 Nr. 1 StGB nur diejenigen Handlungen zur Last gelegt worden, die sich bis zum Abschluss der Lehrzeit ereigneten. Der erste Geschlechtsverkehr soll aber nach den Angaben der Zeugin ████████ am 1. Mai 1951 stattgefunden haben, würde also in die nach Beendigung der Lehrzeit folgende Zeit fallen. Wohl aber hätte es einen Einfluss auf die Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Zeugin ███████ über die in die Lehrzeit fallenden Vorgänge haben können, wenn sich aus den Bekundungen der Zeugin ███████████ ergeben hätte, dass ein Geschlechtsverkehr am 1. Mai 1951 nicht stattgefunden hat. Die über das gleiche Beweisthema vernommene Zeugin S. ███ hat nach den Behauptungen der Revisionsschrift nicht angeben können, ob der Angeklagte am 1. Mai 1951 auf der Nachhausefahrt von einem Betriebsausflug zuletzt die in seinem Wagen mitfahrende Zeugin ████████ oder aber die Zeugin R. ██████ abgesetzt hat. Hätte aber die Zeugin ██ █████████████ zu der Frage Stellung genommen, so hätte dies je nach dem Inhalt der Aussage einen Einfluss auf die Überzeugung des Landgerichts von der Glaubwürdigkeit der Zeugin ██████████████████ haben können. Jedenfalls kann dies nicht von vornherein ausgeschlossen werden, zumal das Landgericht die Erheblichkeit der Beweisbehauptung durch seinen Beschluss, die Zeugin zu vernehmen, und die Vertagung der Hauptverhandlung selbst anerkannt hat.

Das Urteil musste daher im Falle ████ auf Grund dieses Verfahrensverstoßes aufgehoben werden.

6. In sachlich-rechtlicher Hinsicht weist das Urteil keinen Rechtsfehler auf. Die Einwilligung der Zeugin in die unzüchtigen Handlungen wäre unbeachtlich. Die Urteilsausführungen (UA S. 7) stehen im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, auf die sich das Landgericht ausdrücklich beruft (BGHSt 2, 163, 167; NJW 1954, 120 = LM § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB Nr. 8).

II. Fall ██

Soweit sich die Revision dagegen richtet, dass die Zeugin zu Unrecht unvereidigt gelassen wurde, wird auf die entsprechenden Ausführungen im Falle ███████ verwiesen.

2. Der Beschwerdeführer rügt ferner, § 267 Abs. 1 Satz 1 StPO sei verletzt, weil das Landgericht nicht im Einzelnen die Tätigkeitsakte bezeichnet habe, durch die die fortgesetzte Unzuchtshandlung begangen worden sein soll. In den Urteilsfeststellungen heißt es, der Angeklagte habe seinen Bürolehrling ██████ eines Tages plötzlich über der Kleidung an die Brust gefasst. Da er sich zur Wehr gesetzt habe, habe der Angeklagte sofort von ihm abgelassen. In der Folgezeit habe er noch öfter versucht, das Mädchen an die Brust zu fassen, was ihm aber auf Grund ihrer Aufmerksamkeit nicht gelungen sei. An einem anderen Tage habe er ihr unter den Rock gegriffen und ihren bloßen Oberschenkel zwischen Strumpf und Schlüpfer angefasst. Margrit █████ ████ habe ihm daraufhin eine Ohrfeige versetzt und sich entfernt. In einigen weiteren Fällen habe sie eine Berührung durch den Angeklagten empfindlich abgewehrt (UA S. 3). Wie das Urteil ergibt, sind dem Angeklagten lediglich die beiden Fälle zur Last gelegt worden, in denen er sie an der Brust und unter dem Rock am Oberschenkel angefasst habe. Alles Übrige ist nicht in den Schuldspruch einbezogen worden, auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Versuchs (UA S. 6, 9). Eine Unklarheit, welche weiteren Handlungen außer den beiden erwähnten die Strafkammer als unzüchtig angesehen und aus welchen Tatsachen sie diesen Schluss gezogen hat, liegt daher nicht vor. Ein Verstoß gegen § 267 Abs. 1 StPO ist mithin nicht ersichtlich.

In sachlich-rechtlicher Hinsicht ergeben sich dagegen, dass die Strafkammer eine vollendete unzüchtige Handlung insoweit angenommen hat, als der Angeklagte dem Mädchen unter den Rock gegriffen und seinen bloßen Oberschenkel zwischen Strumpf und Schlüpfer angefasst hat, keine rechtlichen Bedenken. Entgegen der Ansicht der Revision ist der Tatrichter ohne Rechtsverstoß davon ausgegangen, dass es sich hierbei nicht nur um eine flüchtige Berührung und eine unbedeutende Zudringlichkeit gehandelt hat (RGSt 67, 110, 114; RG DR 1944, 707 Nr. 4). Auch konnte das Landgericht ohne Rechtsirrtum annehmen, dass der Angeklagte bereits diese Berührung mit wollüstiger Absicht vorgenommen hat und seine Geschlechtslust nicht erst durch etwa in Aussicht genommene weitere Handlungen erregen wollte. Daher lagen entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht lediglich Vorbereitungs- oder Versuchshandlungen vor.

Dagegen wird die Verurteilung insoweit nicht getragen, als das Landgericht bereits in dem Anfassen der Brust des Lehrlings über der Kleidung eine unzüchtige Handlung gesehen hat. Das Urteil führt aus, dass sich das Mädchen zur Wehr setzte und der Angeklagte darauf sofort von ihm abließ. Unter diesen Umständen kann es sich nur um eine flüchtige Berührung gehandelt haben. In einem solchen Falle aber ist, selbst wenn das Verhalten auf Sinnenlust beruht, grundsätzlich keine unzüchtige Handlung gegeben (vgl. BGHSt 2, 163, 167; NJW 1954, 120 = LM § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB Nr. 8). Aus dem festgestellten Sachverhalt ergeben sich auch im Übrigen keine Gesichtspunkte, die auf eine besondere Stärke der Berührung schließen lassen. Da eine weitere Aufklärung des Sachverhalts bei dem schon viele Jahre zurückliegenden Vorgang nicht erwartet werden kann, konnte der Senat auf Grund des § 354 Abs. 1 StPO selbst entscheiden. Da der Angeklagte wegen einer fortgesetzten Handlung verurteilt worden ist, jedoch nur ein Tätigkeitsakt für die Verurteilung übrig bleibt, musste er von dem anderen Vorwurf mangels eines zur Ahndung als Reuehandlung erforderlichen Strafantrages freigesprochen werden. Die Strafzumessung wird jedoch hierdurch nicht berührt, da das Landgericht in diesem Falle die Mindeststrafe ausgesprochen hat. Eine Aufhebung des Strafausspruchs kam daher nicht in Frage.

III. Fall M.

Der Verteidiger hatte in der Hauptverhandlung den Hilfsbeweisantrag gestellt, die Glaubwürdigkeit der Zeugin M. █████████ durch einen Sachverständigen überprüfen zu lassen.

Zu diesem Hilfsbeweisantrag enthalten die Urteilsgründe keine Ausführungen. Vielmehr wird zur Frage der Glaubwürdigkeit der Zeugin, nachdem sich das Landgericht zur gleichen Frage bei den Zeuginnen █████████ und K. ███ geäußert hatte, nur ausgeführt: „Dies gilt auch für die Aussage der Zeugin M. █████████, die durchaus nicht den Eindruck macht, als ob sie den Angeklagten zu Unrecht belasten wollte.“ Sodann legt das Landgericht dar, dass eine Beeinflussung der Aussagen der Zeugin durch die inzwischen geschiedene Ehefrau des Angeklagten nicht stattgefunden habe.

Darin, dass das Landgericht über den Hilfsbeweisantrag in den Urteilsgründen keine Entscheidung getroffen hat, liegt ein Rechtsfehler. Den Urteilsgründen kann auch nicht entnommen werden, dass die Strafkammer den Antrag geprüft und ihm etwa deshalb nicht stattgegeben hat, weil sie eine genügende eigene Sachkunde zur Beurteilung der Glaubwürdigkeit angenommen hat. Auch ein Beruhen des Urteils auf diesem Mangel kann nicht ausgeschlossen werden. Angesichts gewisser im Beweisantrag hervorgehobener Widersprüchlichkeiten in den Angaben der Zeugin und anderer vom Verteidiger hervorgehobener Besonderheiten des Falles besteht die Möglichkeit, dass das Landgericht dem Antrag, wenn es ihn geprüft hätte, stattgegeben haben würde.

Das Urteil konnte daher in diesem Falle keinen Bestand haben.

Zur Sache gilt dasselbe wie im Falle R. ██████.

Es liegt ferner bei der Lagerung des Falles kein Rechtsfehler darin, dass die Strafkammer die einzelnen Unzuchtshandlungen nach Zeit und Mindestzahl nicht angegeben hat.

Der Gesamtvorsatz ist in allen Fällen vom Landgericht nur kurz, aber noch ausreichend begründet worden. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, inwiefern der Angeklagte durch die Annahme einer fortgesetzten Handlung beschwert sein könnte.

Das Urteil war – abgesehen von dem erfolgten Freispruch – aus den oben angegebenen Gründen in den Fällen 1 und 3 aufzuheben. Damit entfällt auch die Gesamtstrafe. Eine Beeinflussung der Strafe im Falle ███ durch die beiden anderen Strafen scheidet deshalb aus, weil die Strafkammer hier die Mindeststrafe verhängt hat (UA S. 9). Eine Aufhebung dieses Strafausspruchs kam daher nicht in Betracht.