Teilaufhebung: Verurteilung wegen falscher Versicherung an Eides Statt aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen

███ den kaufmännischen Angestellten Franz geboren am ████ 1929 aus ██ in ████, ███ den ████████████ Franz-Josef █ geboren am ███ aus █, wegen Betruges u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 25. Oktober 1979, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Salger, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Dr. Spiegel, Dr. Engelhardt, Goydke als beisitzende Richter, Bundesanwältin ███████ als Vertreterin der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ██████ ██████ als Verteidiger des Angeklagten ██████, Rechtsanwalt ███ ██████████ als Verteidiger des Angeklagten ███████, Justizangestellter ████

1. Auf die Revision des Angeklagten ██████ wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 15. Juni 1978 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er wegen Abgabe einer falschen Versicherung an Eides Statt verurteilt worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

2. Die Revision des Angeklagten █████ wird auf seine Kosten verworfen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ██████ ist wegen Unterschlagung in zwei Fällen, Betruges, Abgabe einer falschen Versicherung an Eides Statt und Anstiftung zur Abgabe einer falschen Versicherung an Eides Statt zu einer Gesamtfreiheitsstrafe, der Angeklagte ███████ wegen Unterschlagung und Abgabe einer falschen Versicherung an Eides Statt zu einer Freiheits- und Geldstrafe verurteilt worden. Beide Angeklagten rügen Verletzung des formellen und des sachlichen Rechts. Die Revision des Angeklagten ███████ hat teilweise Erfolg.

I. Die Revision des Angeklagten ██████

1. Der gerügte Verstoß gegen § 249 StPO liegt nicht vor. Aus dem Urteil ergibt sich, dass die Kammer den Inhalt der beiden in Frage stehenden Schriftstücke, nämlich der Verkaufsvollmacht für ███████ wie des Telegramms vom 11. März 1970, als wahr unterstellt hat. Dass sie diesen allen Verfahrensbeteiligten bekannten und unter ihnen auch unstreitigen Inhalt der Schriftstücke anders bewertet als die Verteidigung erwartete, stellt keine Verletzung des Verfahrens dar. Vor allem kann hier nicht gerügt werden, die Schriftstücke seien nicht in die Hauptverhandlung eingeführt worden. Die Urteilsgründe zeigen im Gegenteil, dass beide Schriftstücke während der Beweisaufnahme vorgelegt worden waren (vgl. UA 24).

2. Die Sachrüge lässt im Schuldspruch keine Rechtsfehler zu Ungunsten des Angeklagten erkennen. Soweit die Revision solche im Einzelnen feststellen zu können glaubt, ist folgendes zu bemerken:

a) Die Strafkammer ist im Komplex ███████ nach den Ergebnissen der Beweisaufnahme aufgrund fehlerfreier Erwägungen zu der Überzeugung gelangt, dass keiner der beiden Angeklagten Eigentümer der jeweils fraglichen Posten Strumpfhosen war. Die Revision missachtet insoweit die Urteilsausführungen auf UA 73 und 75, aus denen sich ergibt, dass das Landgericht die Äußerung des Zeugen ██ anders würdigt als es jetzt die Verteidigung versucht. Diese tatsächliche Würdigung enthält jedoch weder einen Denkfehler noch verstößt sie gegen anerkannte Erfahrungssätze noch lässt sie Widersprüche erkennen. Das Beweisergebnis, dass der Zeuge ██ nach dem Abschluss des Brego-Geschäftes überhaupt keine Verfügungen mehr treffen konnte (UA 73) wie auch, dass die Übergabe des Orderlagerscheins durch den Zeugen ███ an den Angeklagten █████ nur die Übergabe der Ware ersetzt hat, nicht aber die Einigung hinsichtlich des Eigentumsübergangs (BGH NJW 1958, 1485), ist daher unangreifbar.

b) Zu Recht hat die Strafkammer den Angeklagten ██████ im Zusammenhang mit dem Brego-Geschäft auch wegen Betruges verurteilt. Eine straflose oder mitbestrafte Nachtat in Bezug auf den Komplex ██/███████ liegt schon in Anbetracht der unterschiedlichen Rechtsgüter nicht vor.

c) Auch gegen die Verurteilung wegen falscher Versicherung an Eides Statt bestehen keine Bedenken. Vor dem Amtsgericht Münster waren die Verfahren █ gegen ██████ – 9 C 179/70 und 9 C 174/70 – anhängig. Nach den Vorschriften der §§ 294, 377 Abs. 4 ZPO ist das Zivilgericht zur Abnahme einer Versicherung an Eides Statt befugt. Die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung vom 29. September 1970 (durch den Angeklagten ███████) sowie vom 29. September 1970 (durch den Angeklagten ██) und die Anstiftung hierzu durch den Angeklagten █████ konnten auch deswegen rechtliche Wirkungen auslösen, weil diese Erklärungen dazu beigetragen haben (UA 82, 87), dem Zeugen ██ die Waren zu entziehen (vgl. BGHSt 2, 218, 222; BGH, Urteil vom 30. November 1954 – 5 StR 554/54; BGH GA 1973, 109). Für das Verfahren 9 C 179/70 trifft es zwar zu, dass der Angeklagte ████ Arrestbeklagter war. Nach § 920 Abs. 2 ZPO sind die Parteien – auch der Schuldner für seine Einwendungen – auf die Glaubhaftmachung nach § 294 ZPO verwiesen (BGHSt 13, 154, 155). Die ZPO lässt auch die eidesstattliche Versicherung der Partei zu. Zwar handelt es sich bei der Frage des Eigentums grundsätzlich um einen rechtlichen Begriff. Bei dem hier gegebenen Sachverhalt ist indessen die Strafkammer zu Recht davon ausgegangen, dass dies ein einfacher und allgemein bekannter Rechtsbegriff ist, dessen Bedeutung jedenfalls der Angeklagte als Kaufmann bzw. kaufmännischer Angestellter kennt.

3. Ebenso enthält der Strafausspruch keinen Rechtsfehler. Das gilt auch für die Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung. Hier übersieht die Revision, dass die Erwägungen zur Strafhöhe unter anderen Gesichtspunkten getroffen werden als die Prüfung der Voraussetzungen für eine Anwendung des § 56 Abs. 2 StGB. Die in der Revisionsbegründung angeführten Umstände vermögen eine Anwendung dieser Bestimmung nicht zu rechtfertigen. Die Abgrenzungsformel der „besonderen Umstände“ besagt, dass einfache Strafmilderungsgründe eine Aussetzung der Vollstreckung nach § 56 Abs. 2 StGB nicht rechtfertigen können. Die mildernden Umstände müssen vielmehr von besonderem Gewicht sein und Ausnahmecharakter haben. Das ist hier nicht der Fall. Die Strafkammer hat daher die Voraussetzungen einer Anwendung des § 56 Abs. 2 StGB fehlerfrei verneint.

II. Die Revision des Angeklagten ██ ███

1. Die Behauptung, das Gericht habe keine Gelegenheit genommen, über die Aussagen der zuletzt vernommenen Zeugen, insbesondere des Zeugen █████████, zu beraten, ist nicht erwiesen. Dass das Gericht sich „kurz“ zur Beratung zurückgezogen hat, trägt die Revision selbst vor. Außerdem übersieht sie, dass die Richter nach den Schlussvorträgen vom 20. und 27. April, am 5. und 12. Mai 1978 und während der Verhandlungspause von 20 Minuten am letzten Tage vor den Schlussanträgen der Verteidigung ausreichend Gelegenheit hatten, die bisherigen Ergebnisse der seit dem 8. März 1978 andauernden Hauptverhandlung vorbereitend zu besprechen und zu beraten. Das ist nicht unzulässig, es ist in größeren Verfahren sogar unumgänglich (BGHSt 17, 337). Im Übrigen kann das Revisionsgericht dem Tatrichter nicht vorschreiben, wie lange und in welcher Art und Weise er zu beraten hat (BGH in DAR 1977, 178 Nr. 17).

2. Die Gründe für die Ablehnung des Hilfsbeweisantrags auf Einvernahme des Max Sch— als Zeuge sind verfahrensrechtlich ordnungsgemäß (vgl. RGSt 57, 261, 262; BGH, Urteil vom 26. April 1977 – 5 StR 768/76; Löwe/Rosenberg § 244 StPO Rdn. 136) in den Urteilsgründen (UA 72, 73) dargelegt. Die Revisionsbegründung, die Schöffen hätten indessen „an der Formulierung“ der Urteilsgründe nicht mitgewirkt, verkennt, dass sich die Aufgabe des Schöffen insoweit in der Mitberatung des Hilfsbeweisantrags erschöpft. Dass eine solche nicht erfolgt ist, behauptet die Revision nicht.

3. Auf die zeitweilige Abwesenheit des Angeklagten und seines Verteidigers in der Hauptverhandlung kann die Rüge aus § 338 Nr. 5 StPO nicht gestützt werden. Die Revision übergeht, dass nach dem Sitzungsprotokoll das Verfahren gegen den Angeklagten am 5. April 1978 in dessen Einverständnis bis zum 17. April 1978 um 14.00 Uhr abgetrennt worden war, weil die bis dahin zu verhandelnden Anklagepunkte ihn nicht betrafen. Zwar ist es richtig, dass der Verteidiger des Angeklagten ████ am Schluss der Verhandlung vom 11. April 1978 einen Beweisantrag gestellt hat, der auch den Anklagevorwurf gegen den Angeklagten ██ berührte. Aber auch hier übergeht die Revision, dass über diesen Beweisantrag am 11. April nicht mehr verhandelt worden ist. Das geschah erst am 17. April, und zwar am Nachmittag, als der Angeklagte wieder anwesend war; in seiner Anwesenheit ist sodann auch der angebotene Zeuge ██████ vernommen worden (Bd. XVI Bl. 56, 58, 59 d.A.). Ferner ist der Antrag auf Vernehmung des Zeugen █ in der Sitzung vom 20. April 1978 in Anwesenheit des Angeklagten beschieden worden (Bd. XVI Bl. 67 d.A.).

4. Die in Verbindung mit § 337 Abs. 2 StPO erhobene Aufklärungsrüge ist unbeachtlich, da sie weder eine bestimmte Beweisbehauptung enthält noch die Beweismittel anführt, deren sich die Strafkammer zur weiteren Aufklärung hätte bedienen müssen (BGHSt 2, 168). Dies gilt auch für die in Bezug auf das Brego-Geschäft geltend gemachten zwei Aufklärungsrügen.

5. Ein Verstoß gegen § 275 Abs. 1 StPO liegt nicht vor. Das am 15. Juni 1978 verkündete Urteil musste spätestens am 17. August 1978 zu den Akten gebracht werden. Das ist geschehen. Die Behauptung, dass es sich bei dem maßgeblichen Eingangsstempel vom 14. August 1978 um das Eingangsdatum nur des Urteilsentwurfs handelt, ist durch nichts bewiesen.

6. Erfolg hat jedoch die Rüge, in der Sitzung vom 20. April 1978 sei zeitweise ohne den Angeklagten verhandelt worden. Der Angeklagte und sein Verteidiger waren in der Verhandlung vom 17. April 1978 auf den 20. April um 14.00 Uhr geladen worden. Ausweislich der Sitzungsniederschrift hat das Gericht am 20. April aber bereits um 13.50 Uhr, noch vor dem Erscheinen des Angeklagten, mit der Verhandlung auch zum Anklagepunkt V 3 (Abgabe einer falschen Versicherung an Eides Statt durch den Angeklagten ███) begonnen. Erst danach wurde die Sache wieder mit dem Verfahren gegen die Angeklagten ███████ und ██ verbunden. Dieser, in der Hauptverhandlung vor dem Senat auch durch eine Versicherung an Eides Statt seitens des Verteidigers des Angeklagten erhärtete Verstoß gegen § 338 Nr. 5 StPO führt zur Aufhebung des Urteils, soweit der Angeklagte aus § 156 StGB verurteilt worden ist.

7. Durch die Teilaufhebung wird, wie die Urteilsgründe auf UA 77 und 89 zeigen, der Schuld- und Strafausspruch wegen Unterschlagung, der keinen Rechtsfehler erkennen lässt, ersichtlich nicht berührt.