Revision verworfen: Besitz geht im Handeltreiben auf (BetmG)

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

4 StR 425/74 17. September 1974

in der Strafsache gegen

1.) den Kraftfahrer Gholam-Hossein ███████, ohne Wohnsitz in der Bundesrepublik, geboren █████████ 1932 in █████ (Iran), zur Zeit in Untersuchungshaft in der JVA ███,

2.) den Kraftfahrer Ayoub ███████████, ohne Wohnsitz in der Bundesrepublik, geboren 1935 in ███████████, zur Zeit in Untersuchungshaft in der JVA ███,

wegen Vergehens gegen das BetmG.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 17. September 1974, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mosi, Pikart, Zipfel, Herdegen,

als ███████████ ████████, Staatsanwalt Dr. ██ als Vertreter der ███████████████████, Justizangestellter █ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 17. Januar 1974 werden verworfen; jedoch wird der Schuldspruch dahin geändert, dass verurteilt werden

a) der Angeklagte ███████ wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (§ 11 Abs. 1 Nr. 1, § 1 Abs. 1 Nr. 1b, Abs. 7 Nr. 1, § 3 BetmG),

b) der Angeklagte ███████████ wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (§ 11 Abs. 1 Nr. 1, § 1 Abs. 1 Nr. 1b, Abs. 7 Nr. 1, § 3 BetmG, § 49 StGB).

Jeder Beschwerdeführer trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten ███████ wegen eines Vergehens des unerlaubten Handeltreibens mit Heroin in Tateinheit mit einem Vergehen des unerlaubten Besitzes von Heroin gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1b, Abs. 7 Nr. 1, § 11 Abs. 1 Nr. 1 und 4 BetmG, § 73 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 6 Jahren sowie den Angeklagten ███████████ wegen eines Vergehens des unerlaubten Besitzes von Heroin in Tateinheit mit einem Vergehen der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Heroin gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1, § 11 Abs. 1 Nr. 1 und 4, § 1 Abs. 1 Nr. 1b, Abs. 7 Nr. 1 BetmG, §§ 49, 73 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 5 Jahren verurteilt. Die sichergestellten 2,97 kg Heroin wurden eingezogen.

Die Revisionen der Angeklagten rügen Verletzung sachlichen Rechts. Beide Rechtsmittel bleiben im Ergebnis ohne Erfolg.

Die Anwendung des § 11 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Nr. 1b, Abs. 7 Nr. 1, § 3 Abs. 1 Satz 1 BetmG auf den festgestellten Sachverhalt begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Dass der Angeklagte ███████████ insoweit nur wegen Beihilfe verurteilt worden ist, beschwert ihn nicht.

Rechtsfehlerhaft ist allerdings die Annahme tateinheitlich begangener Verstöße gegen § 11 Abs. 1 Nr. 4 BetmG. Die Strafkammer hat hierzu die Meinung vertreten, dass das in dieser Bestimmung enthaltene Verbot des Besitzes von Betäubungsmitteln entgegen der im Urteil des BGH vom 10. April 1973 – 4 StR 619/72 – zum Ausdruck gebrachten Rechtsansicht durch § 11 Abs. 1 Nr. 1 BetmG bzw. § 49 StGB (Handeltreiben bzw. Beihilfe zum Handeltreiben) nicht konsumiert werde (UA S. 42). Diese Auffassung des Landgerichts steht indessen auch im Widerspruch zu der inzwischen ergangenen Entscheidung des Senats vom 21. Februar 1974 (BGHSt 25, 290), in der erneut betont wird, dass der Besitz von Betäubungsmitteln als Folge des Erwerbs und der Vorbereitung der Veräußerung ein unselbständiges, im Handeltreiben aufgehendes Teilstück des Geschehens ohne eigenen Unrechtsgehalt sein kann (vgl. auch BGH, Urteil vom 16. August 1973 – 4 StR 345/73). Die Anwendung dieses Grundsatzes, von dem abzuweichen kein Anlass besteht, führt auch im vorliegenden Fall dazu, dass eine Verurteilung wegen unbefugten Besitzes von Betäubungsmitteln aus Gründen der Gesetzeseinheit ausscheidet.

Nach den getroffenen Feststellungen versuchte der Angeklagte ███████, eine ihm zur Verfügung stehende größere Menge von Heroin (2,97 kg) in München abzusetzen. Der in diesen Plan eingeweihte Angeklagte ███████████ war ihm dabei in der Weise behilflich, dass er das unter nicht weiter aufklärbaren Umständen kurz vor der geplanten Übergabe in das gemeinsame Hotelzimmer geschaffte Heroin für ███████ aufbewahrte und bewachte (UA S. 6/7). ███████ nahm dann das in eine Plastiktüte verpackte Heroin an sich und begab sich zu der vorgesehenen Übergabestelle, wo er von wartenden Polizeibeamten festgenommen wurde (UA S. 7). Beide Angeklagten waren erst wenige Tage zuvor in Deutschland eingetroffen (UA S. 5).

Unter diesen Umständen stellte sich die tatsächliche Sachherrschaft, die die Angeklagten an der Heroinmenge ausübten, sowohl in ihrer Vorstellung als auch bei objektiver Betrachtung jeweils nur als zeitlich engbegrenzter, notwendiger Teilakt des geplanten und in Angriff genommenen Veräußerungsgeschäfts und damit eines Handeltreibens im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 1 BetmG dar; ein eigenständiger Unrechtsgehalt kommt dem „Besitz“ des Rauschgifts daher nach Sachlage nicht zu. Dass der Angeklagte ███████████ sich nur der Beihilfe zum unbefugten Handeltreiben schuldig gemacht hat, rechtfertigt keine andere Beurteilung, da dieser Angeklagte hier gerade durch die ihm im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 4 angelastete Aufbewahrung und Bewachung der Heroinmenge die Haupttat, auf deren Erfolg es auch ihm allein entscheidend ankam, gefördert hat.

Der Schuldspruch war daher entsprechend zu beschränken.

Der Strafausspruch bleibt jedoch davon unberührt. Das Landgericht hat ausgeführt, dass seine auf den tatsächlichen Umständen beruhenden Strafzumessungserwägungen auch dann gelten würden, wenn sich die Angeklagten – entgegen der im Urteil vertretenen Auffassung – nicht zweier in Tateinheit stehender Vergehen, sondern nur eines Vergehens des Handeltreibens bzw. der Beihilfe zum Handeltreiben schuldig gemacht hätten (UA S. 44). Danach kann hier ausgeschlossen werden, dass die Strafkammer bei richtiger Rechtsanwendung zu milderen Strafen gelangt wäre.

Auch im Übrigen lässt die Strafzumessung keinen Rechtsfehler erkennen. Die Revisionen der Angeklagten waren daher zu verwerfen.