Revision: Gesetzeskonkurrenz bei schwerem Raub und Tötungsfolge; Zurückverweisung wegen Anrechnung U-Haft

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL in der Strafsache gegen

1. den Arbeiter Hilmar ███, ohne festen Wohnsitz, geboren am ██ in █████████████████, 2. den Arbeiter Johannes ████████, ohne festen Wohnsitz, geboren am 1940 in Ostpreußen, – beide zur Zeit in Untersuchungshaft – wegen gemeinschaftlichen besonders schweren Raubes u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. August 1965, an der teilgenommen haben: Bundesrichter Krumme als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Flitner, Bundesrichter Loesdau, Bundesrichter Dr. Sanders, Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel als beisitzende Richter, ██████████████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Schwurgerichts Krefeld vom 2. Dezember 1964 im Falle ███████ dahin geändert, dass beide Angeklagten des besonders schweren Raubes schuldig sind. Im Übrigen wird die Revision verworfen. Die Kosten dieses Rechtsmittels fallen der Staatskasse zur Last.

Auf die Revisionen der Angeklagten wird die Sache zur Nachholung der Entscheidung über die Anrechnung der Untersuchungshaft an das Schwurgerichts zurückverwiesen, das auch über die Kosten der Rechtsmittel zu befinden hat.

Von Rechts wegen

Beide Angeklagten sind wegen gemeinschaftlich begangenen besonders schweren Raubes (§§ 249, 251 StGB) in Tateinheit mit fahrlässiger Tötung (§ 222 StGB) – Fall ███████ –, der Angeklagte ████████ ferner wegen Hehlerei (§ 259 StGB), der Angeklagte ███ ferner wegen vorsätzlicher Körperverletzung (§ 223 StGB) und schweren Raubes (§§ 249, 250 Abs. 1 Nr. 3 StGB) verurteilt worden. Gegen ███████ wurde auf eine Zuchthausstrafe von fünfzehn Jahren, gegen ███████████ eine Zuchthausstrafe von dreizehn Jahren und einem Monat erkannt.

Die auf den Fall ███████ beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft rügt Verletzung des sachlichen Rechts, die Revisionen der Angeklagten beanstanden die Nichtanrechnung der Untersuchungshaft. Die Rechtsmittel sind begründet.

1. Die Revision der Staatsanwaltschaft:

Den Urteilsfeststellungen zufolge haben beide Angeklagten den Bernhard █████████████████ vorsätzlich körperlich schwer misshandelt. Zwar kann ihnen ein auch nur bedingter Tötungsvorsatz nicht nachgewiesen werden, sie haben aber aus Fahrlässigkeit nicht bedacht, dass die Körperverletzung den Tod ihres Opfers zur Folge haben konnte.

Die Verurteilung wegen gemeinschaftlich begangenen besonders schweren Raubes in Tateinheit mit fahrlässiger Tötung ist rechtsirrig. Die vom Schwurgericht festgestellte Handlungsweise der beiden Angeklagten würde zwar Tateinheit vorliegen, neben § 251 StGB den Tatbestand eines vorsätzlichen Verbrechens nach § 226 StGB erfüllen.

Seit Inkrafttreten des § 56 StGB besteht zwischen diesen beiden Delikten indessen nicht Tateinheit, sondern Gesetzeskonkurrenz (anders noch RG JW 1937, 1328 Nr. 2). Letztere ist u. a. dann gegeben, wenn die eine Straftat die, wenn nicht notwendige, so doch regelmäßige Erscheinungsform der anderen ist (RGSt 60, 122; BayObLG 57, 720 Nr. 20). Das ist hier der Fall. Die vorsätzliche Körperverletzung des § 226 StGB stellt die jedenfalls regelmäßige Voraussetzung der in § 251 StGB erfassten Gewaltanwendung mit Todesfolge dar (Schröder NJW 1956, 1737, 1738). Damit aber scheidet Tateinheit aus. Sie verbietet sich auch deswegen, weil – anders als bei dem der Entscheidung BGHSt 9, 135 zugrundeliegenden Zusammentreffen von Mord und besonders schwerem Raub – der Unrechtsgehalt der Tat durch die höhere Strafdrohung aus dem Tatbestand des § 251 StGB bereits voll ausgeschöpft ist.

Soweit der Senat in der unveröffentlichten Entscheidung 4 StR 145/53 vom 30. April 1953 eine andere Auffassung vertrat, wird an dieser nicht festgehalten.

Der Senat konnte das Urteil entsprechend § 354 Abs. 1 StPO selbst berichtigen. Die Besorgnis, dass die Höhe der Strafe im Falle ██████ █████ die aufgehobene tateinheitliche Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung beeinflusst ist, besteht nach den Urteilsgründen ersichtlich nicht. Das gilt auch für die ausgesprochene Gesamtstrafe.

2. Die Revisionen der Angeklagten:

Die wirksam auf die Nichtanrechnung der Untersuchungshaft beschränkten Rechtsmittel sind begründet. Beide Angeklagten haben sich vor dem Urteil fast 13 Monate in Untersuchungshaft befunden. Die Strafzumessungsgründe enthalten jedoch nichts darüber, dass das Gericht die Anrechnung dieser Zeit, mag sie auch in seinem pflichtgemäßen Ermessen liegen, erwogen und die Befugnis nach § 60 StGB beachtet hat. Darin liegt ein sachlich-rechtlicher Verstoß, der zur Zurückverweisung zwecks Nachholung der Entscheidung über die Anrechnung der Untersuchungshaft führt (BGHSt 3, 327, 330).

Die Bestimmung des § 354 Abs. 2 StPO n. F. steht in Schwurgerichtssachen einer Zurückverweisung an das gleiche Gericht nicht entgegen (BGH 2 StR 210/65 vom 7. Juli 1965, zur Veröffentlichung in der amtlichen Sammlung bestimmt).