Revision teilweise erfolgreich: Rückverweisung wegen möglicher Anwendung von §213 StGB

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 210/65 in der Strafsache gegen den Bauhilfsarbeiter ██████████ █████████ █████ aus ██, dort geboren ███ ██ 1937, zeitig in ████████████████████, wegen Totschlags u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. Juli 1965, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Meyer, Bundesrichter Henning als ████████████ Richter, Staatsanwalt ██ als ██████████ der Bundesanwaltschaft, ██████████████████ als ██████████████ der Geschädigten,

Die Revision des Angeklagten wird, soweit das Urteil des Schwurgerichts in Frankfurt am Main vom 6. November 1964 im Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags und Unterschlagung zu der Gesamtstrafe von acht Jahren zehn Monaten Zuchthaus verurteilt; die bürgerlichen Ehrenrechte wurden ihm auf sechs Jahre aberkannt. Seine Revision hat zum Strafausspruch Erfolg.

I. Die Verfahrensbeschwerden greifen nicht durch.

1. Die Rüge, das Schwurgericht sei nicht ordnungsmäßig besetzt gewesen, ist offensichtlich unbegründet.

2. Ebenso geht auch die Rüge, die Ablehnung des psychiatrischen Sachverständigen, Professor Dr. ██, Direktors der Neuropsychiatrischen ██████████████████ in Gießen, sei zu Unrecht verworfen worden. Der Beschwerdeführer hatte diesen Sachverständigen in der Hauptverhandlung wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Zuerst hatte er sich zur Rechtfertigung seines Misstrauens gegenüber dem Gutachter nur auf dessen weitläufige Verwandtschaft mit dem Verteidiger berufen. Diesen Grund ließ das Schwurgericht nicht gelten. Insoweit erhebt die Revision auch keine Bedenken. Später hatte der Beschwerdeführer dann unter nochmaligem Hinweis auf die Tatsache der Verwandtschaft geltend gemacht, Prof. ██ habe die Mutter des Angeklagten bei einem Besuch ███████ ihres Sohnes in der Klinik befragt und ihre Angaben prozessordnungswidrig in seinem schriftlichen Gutachten verwertet, obwohl diese Zeugin nicht von einem Richter über ihr Zeugnisverweigerungsrecht ███████████ belehrt worden war. Frau ███ war bei ihrem Besuch nicht von Prof. ██ selbst, sondern von einem Oberarzt der Klinik (oder einem Assistenzarzt) angehört worden. Sie hat in der Hauptverhandlung ihr Zeugnis verweigert. Schließlich wurde die Ablehnung des Sachverständigen noch darauf gestützt, dass der Untersuchungsrichter, Landgerichtsrat Dr. ██, anlässlich der Belehrung der Zeugin vor ihrer Vernehmung in der Voruntersuchung ihrer Aussagebereitschaft durch den Hinweis auf die Wichtigkeit ihrer Aussage „nachgeholfen“ habe.

Das Schwurgericht hat auch die zweite Ablehnung als unbegründet verworfen. Die Bedenken der Revision dagegen greifen nicht durch. Die Annahme des Gerichts, dass vom Standpunkt des Angeklagten keine vernünftigen Gründe vorlagen, die Zweifel an der Unparteilichkeit von Prof. ██ rechtfertigten, begegnet keinen Bedenken.

Und auch ist es unerfindlich, inwiefern der Angeklagte aus dem Verhalten des Untersuchungsrichters gegenüber Frau ██ █████████ etwas gegen Prof. ██ herleiten konnte. Aber auch der Umstand, dass dieser Angaben von Frau ██ über ihren Sohn in sein schriftliches █████████ aufgenommen hatte, obwohl sie über ihr Zeugnisverweigerungsrecht den Ärzten gegenüber nicht belehrt worden war und später das Zeugnis verweigerte, ist vom Schwurgericht ohne Rechtsirrtum nicht als Ablehnungsgrund anerkannt worden. Die in diesem Zusammenhang vom Schwurgericht angestellte Erwägung, dass Frau ██ vor dem Untersuchungsrichter ausgesagt habe und in der Hauptverhandlung ihr Einverständnis zur Verwertung ihrer Aussagen habe geben können, will offenbar nur besagen, dass das Vorgehen des Sachverständigen als bloße Unachtsamkeit nicht ins Gewicht fiel und jeder Schluss daraus auf eine Befangenheit fehlging. Im Übrigen war nur das mündliche Gutachten in der █████████████████ maßgebend. Vor dessen Erstattung war Prof. ██ aber vom Vorsitzenden darauf aufmerksam ████████ ████████, dass die Angaben der Zeugin vor dem Assistenzarzt nicht zu verwerten seien.

Zu Unrecht behauptet die Revision, dies sei für den Sachverständigen nicht möglich gewesen. Weiterhin kann nicht außer Acht bleiben, dass sich die Angaben von Frau ██ vor dem Arzt, soweit sie dem schriftlichen Gutachten entnommen werden konnten, mit ihren Aussagen vor dem Untersuchungsrichter deckten (vgl. Hauptakten Bd. II, 210 einerseits und Bd. I, 159 ff. andererseits), die letzteren aber durch die Vernehmung von Landgerichtsrat Dr. ██ in die Hauptverhandlung eingeführt wurden. Also konnte und durfte sie der Sachverständige in prozessual einwandfreier Weise tatsächlich doch in seinem Gutachten berücksichtigen.

Nach allem entbehrte das Ablehnungsgesuch jeder Grundlage.

3. Unbegründet ist auch die Rüge, das Schwurgericht habe seine Aufklärungspflicht dadurch verletzt, dass es nach der Ablehnung von Professor Dr. ██ nicht eine erneute Untersuchung des Angeklagten angeordnet und ein weiteres Gutachten eingeholt habe. Die Revision übersieht, dass das Ablehnungsgesuch verworfen wurde und sich neben Professor Dr. ██ Professor Dr. Gerchow vom gerichtsmedizinischen Institut in Frankfurt gutachtlich über die Zurechnungsfähigkeit geäußert hat.

Die Nachprüfung des Schuldspruchs nach den §§ 212, 246, 247 StGB hat keinen Rechtsfehler ergeben. Besonders sind die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 StGB für die Zeit der Tat ohne Rechtsirrtum verneint worden.

Durchgreifende Bedenken bestehen jedoch gegen den Strafausspruch, insofern als das Schwurgericht das Vorliegen des benannten Milderungsgrundes in § 213 StGB – Reizung zum Zorn – verneint hat. Es geht zwar davon aus, dass der Angeklagte durch die Eifersuchtsszenen und die Misshandlung mit dem Brieföffner seitens des Getöteten gereizt und auf der Stelle zur Tötung hingerissen worden sei, nimmt aber an, dass der Angeklagte die Provokationen verschuldet habe. Nach den Urteilsausführungen ist nicht auszuschließen, dass das Schwurgericht das Merkmal „ohne eigene Schuld“ verkannt hat. Dabei kommt es darauf an, ob der Täter schuldhaft genügende Veranlassung zu der Provokation durch den Getöteten gegeben hat, ob ihm also nach seinen persönlichen Fähigkeiten und Verhältnissen ein Vorwurf zu machen ist (vgl. BGH in MDR 1962, 1027).

Bei der Beurteilung dieser Frage hätte das Schwurgericht berücksichtigen müssen, dass der Angeklagte an Schwachsinn leidet und dem Getöteten geistig weit unterlegen war. Danach wäre zu prüfen gewesen, ob er für die Eifersuchtsszenen verantwortlich gemacht werden konnte. Es hätte auch nicht außer Acht bleiben dürfen, dass Schmidt in mehreren Gaststätten durch beleidigende Ausdrücke dem Angeklagten seine Überlegenheit in kränkender Weise hatte spüren lassen; es wird zu erörtern sein, ob diese Kränkungen bis zur Tat im Angeklagten fortwirkten und ob seine Wut, die sich zunächst in der Zertümmerung der Cognacflasche geäußert hatte, etwa auf die Kränkungen zurückzuführen war.

Nach allem kann der Strafausspruch nach § 212 StGB nicht aufrechterhalten bleiben.

Die Strafe wegen Totschlags hat sich möglicherweise auf die Strafe wegen Unterschlagung ausgewirkt, so dass diese mit aufzuheben ist. Mit dem Gesamtstrafausspruch entfällt auch die Nebenentscheidung.

Die Sache ist an das Schwurgericht zurückzuverweisen. Die erste Alternative des § 354 Abs. 2 StPO gilt nicht für Schwurgerichtssachen. Das Gesetz spricht von Abteilungen und Kammern und erfasst damit nur die Spruchkörper, die nach der Gerichtsverfassung ständige Einrichtungen sind. Dazu gehört das Schwurgericht nicht; es tritt nicht einmal periodisch zu vorher festgelegten Zeiten, sondern nur nach Bedarf zusammen (§ 19 GVG).

Angesichts dieser Regelung der Gerichtsverfassung ist das Schwurgericht, an das eine Sache aus der Revisionsinstanz zurückgelangt, notwendigerweise ein anderes Schwurgericht; es bestand also für den Gesetzgeber gar kein Anlass, die Neuregelung auf das Schwurgericht zu erstrecken. Dem steht nicht entgegen, dass möglicherweise die Richterbank des neuen Schwurgerichts teilweise ebenso besetzt ist wie die des ersten. Diese Möglichkeit, die infolge Änderung der Geschäftsverteilung oder durch Mitwirkung von Vertretern auch bei den ständigen Spruchkörpern besteht, hat der Gesetzgeber bewusst in die Neuregelung einbezogen. Das ergibt sich deutlich aus der Änderung des § 23 StPO, wonach nunmehr im Wiederaufnahmeverfahren jeder Richter ausgeschlossen ist, der bei der angefochtenen Entscheidung mitgewirkt hat. Ersichtlich mit Vorbedacht und aus guten Gründen ist dasselbe nicht auch für den Richter angeordnet worden, der an dem vom Revisionsgericht aufgehobenen Urteil beteiligt war. Er ist nicht kraft Gesetzes von der weiteren Mitwirkung ausgeschlossen. Ob allerdings der Begriff der „anderen“ Abteilung oder Strafkammer nach § 354 Abs. 2 StPO nur technisch zu verstehen ist oder ob nach dem Sinn der Neuregelung der neue Spruchkörper wenigstens teilweise oder gar überwiegend mit anderen Richtern besetzt sein muss, ist hier nicht zu entscheiden.

Jedenfalls hat der Bundesgerichtshof, wenn er die Sache nicht an das Schwurgericht bei einem anderen Landgericht verweisen will, wie bisher „an das Schwurgericht“ zurückzuverweisen.

Dotterweich Bundesrichter Scharpenseel Baldus ist im Urlaub ortsabwesend und daher verhindert zu unterschreiben.