Revision wegen fehlerhafter Besetzung des Schwurgerichts – Aufhebung und Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

4 StR 369/77 AG FF

in der Strafsache gegen den Gastwirt Milovan V. ██ aus ██ ██, geboren ██ ███████ 1950 in [REDACTED] (Jugoslawien), wegen Totschlags

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 6. Oktober 1977, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Mayr, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Dr. Spiegel, Albrecht Mayer, Zipfel, Dr. Knoblich als beisitzende Richter, Bundesanwältin ██████ als Vertreterin der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Münster (Westf.) vom 21. Dezember 1976 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Gründe

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags in Tateinheit mit unbefugtem Erwerb und Besitz einer Schusswaffe zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt und auf Einziehung der Waffe erkannt.

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Sie hat mit der Besetzungsrüge Erfolg. Die Mitwirkung des Hilfsschöffen HC entsprach nicht dem Gesetz.

Für die außerordentliche Sitzung der Strafkammer mit Beginn am 19. November 1976 waren eine Woche vorher die Schöffen █████████ und KC ausgelost worden. Die Ladung an den Schöffen ██ ████ am 16. November 1976 kam mit dem Vermerk zurück, der Empfänger sei verstorben. Daraufhin ordnete der stellvertretende Vorsitzende der Strafkammer an, den „nächsten Hilfsschöffen beim Schwurgericht“ zu laden und übersandte den Vorgang der nach § 77 Abs. 3 GVG zuständigen Strafkammer zur Beschlussfassung.

Der Geschäftsstellenbeamte rief sodann bei dem an der Spitze der Hilfsschöffenliste stehenden Funke an, von dessen Ehefrau er erfuhr, dass sich der Hilfsschöffe im Urlaub in Lübeck befinde. Daraufhin vermerkte er dessen Verhinderung. Die – infolge Streichung von Nr. 2 – nächstfolgenden Hilfsschöffen Nr. 3 und 4, der Schaffner █████ und der wissenschaftliche Assistent Dr. BC █████, beide aus Münster, waren unter ihrer Privatanschrift fernmündlich nicht zu erreichen. Daraufhin wandte sich der Geschäftsstellenbeamte an den – infolge einer weiteren Streichung – nächsten Hilfsschöffen Nr. 6 (Bisschop), der wegen einer Zahnoperation an der Dienstleistung verhindert war. Schließlich wurde der Hilfsschöffe ███ (Nr. 7) geladen, der dann auch an der Verhandlung teilnahm.

Dies bewirkte eine vorschriftswidrige Besetzung des Schwurgerichts. Es kann dahinstehen, ob eine Verhinderung des nach der Hilfsschöffenliste zunächst zu berufenden Schöffen Funke (Nr. 1) vorgelegen hat. Die Abwesenheit infolge Urlaubs ist nicht stets ein triftiger Entschuldigungsgrund (vgl. BGH NJW 1977, 443).

In jedem Fall widersprach es aber dem Gesetz, die Hilfsschöffen Nr. 3 und 4 zu übergehen. Zwar dürfen an die Feststellung der Verhinderung eines Schöffen keine übertrieben hohen Anforderungen gestellt werden. Insoweit kann offen bleiben, ob der Entscheidung BGHSt 5, 73 noch in vollem Umfang beizutreten ist. Es ist aber anerkannten Rechts, dass ein nach der Reihenfolge der Schöffenliste – § 49 Abs. 1 GVG – zunächst zu ladender Schöffe nicht schon deshalb ausgelassen werden darf, weil er sich auf fernmündlichen Anruf nicht meldet (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 1972 – 4 StR 541/72; Kleinknecht, StPO 33. Aufl. § 49 GVG Rn. 6). Er ist vielmehr in gehöriger Form zur Sitzung einzuberufen (BGHSt 5, 73, 74; 10, 384, 385). Erst wenn er auf vorgebrachte Hinderungsgründe freigestellt worden ist, darf auf den nächstfolgenden Schöffen zurückgegriffen werden (BGHSt 10, 384, 385). Hier ist jedoch eine Ladung am Arbeitsplatz oder durch einen Gerichtswachtmeister in der Wohnung nicht ausreichend versucht worden.

Da alle Hilfsschöffen am Sitz des Gerichts wohnten, schied eine Abweichung von der Reihenfolge nach § 49 Abs. 2 GVG aus. Eine entsprechende Anwendung dieser Bestimmung kommt nicht in Betracht (BGHSt 5, 73, 74). Ein Übergehen von an sich zu berufenden Hilfsschöffen mit der Begründung, ihre Berufung sei schwieriger oder zeitraubender als diejenige ihrer Nachmänner, würde dem Ermessen des Vorsitzenden Einfluss auf die Besetzung des Gerichts einräumen; dies ist nicht zulässig (BGHSt a. a. O. S. 75).

Das Urteil ist somit aufzuheben.

Auf die Sachrüge, die an sich unbegründet wäre, braucht nicht eingegangen zu werden.

Mayr Spiegel Mayer Zipfel RiBGH Dr. Knoblich ist infolge Urlaubs an der Unterschriftsleistung verhindert.