Aufhebung und Zurückverweisung wegen fehlerhafter Schöffenbesetzung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES 4 StR 541/72 URTEIL in der Strafsache gegen den Monteur Valentin ███ aus ███████████████, geboren am ██████████████ in ███████████████, wegen fortgesetzter Unzucht mit einer Abhängigen u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Meyer und die Richter Mayr, Dr. Dr. Spiegel, Hürxthal und Salger in der Sitzung vom 28. November 1972, an der erner teilgenommen haben Erster ████████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████ als

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 6. Juni 1972 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzter Unzucht mit einer Abhängigen, teilweise in Tateinheit mit Unzucht mit einem Kind, in zwei Fällen, davon in einem Falle in Tateinheit mit fortgesetzter Blutschande mit seiner Stieftochter, im anderen Fall in Tateinheit mit versuchter Blutschande mit seiner Tochter zu drei Jahren Freiheitsstrafe verurteilt. Die Revision des

Angeklagten, mit der er Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts rügt, hat Erfolg.

Die Rüge, das Gericht sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, ist begründet.

Der zur Mitwirkung in der Hauptverhandlung berufene Hauptschöffe Speikamp war bei Sitzungsbeginn am 24. Mai 1972 nicht erschienen. Eine Rückfrage bei der Kreisverwaltung ergab, dass seine Ehefrau schwer erkrankt war und dass er seine vier schulpflichtigen Kinder und seinen landwirtschaftlichen Betrieb nicht unbeaufsichtigt lassen konnte, dass er aber vergessen hatte, seine Verhinderung dem Gericht mitzuteilen. Der Vorsitzende der Strafkammer befreite ihn hierauf von der Dienstleistung. An seiner Stelle wurde der Hilfsschöffe Lappe aus Essen (Nr. 36 der Liste) herangezogen, obwohl nach der Liste vor ihm die Hilfsschöffen Gampig und Rasch (Nr. 34 und 35), die beide in Essen wohnen, an der Reihe gewesen waren.

Diese beiden Schöffen sind nicht einberufen worden, weil sie ein telefonischer Anruf nicht erreichte. Weitere Nachforschungen nach ihrem Aufenthalt und der Versuch, sie herbeizuholen, sind unterblieben, weil schon die Nachforschungen nach dem Schöffen Speikamp längere Zeit in Anspruch genommen hatten und eine weitere Verzögerung des Sitzungsbeginns vermieden werden sollte.

Dieses Verfahren entsprach nicht dem Gesetz.

Der Vorsitzende konnte zwar auf Grund der Mitteilung der Kreisverwaltung davon ausgehen, dass der Schöffe Speikamp an der Dienstleistung verhindert sei. Er durfte jedoch nicht die beiden zunächst zu berufenden, am Sitz des Gerichts wohnenden Hilfsschöffen übergehen. Von der Reihenfolge der Schöffenliste darf, abgesehen von dem hier nicht vorliegenden Fall des § 49 Abs. 2 GVG, nur abgewichen werden, wenn der zunächst berufene Schöffe verhindert ist oder nicht erscheint. Anderenfalls würde es dem Ermessen des Vorsitzenden überlassen bleiben, welchen in der Schöffenliste aufgeführten Hilfsschöffen er berufen will (BGHSt 5, 73). Ob dasselbe gilt, wenn der zunächst zu berufende Schöffe nicht alsbald erreich— bar ist, braucht hier nicht entschieden zu werden. Denn ein Schöffe ist jedenfalls nicht schon deswegen unerreichbar, weil er sich auf einen nur einmaligen telefonischen Anruf nicht meldet. Da das erkennende Gericht somit nicht vorschriftsmäßig besetzt war, muss das Urteil aufgehoben werden, ohne dass es noch einer Prüfung der weiteren Revisionsrügen bedarf.

Für die neue Verhandlung ist jedoch darauf hinzuweisen, dass die Unzuchtshandlungen, die der Angeklagte nach den bisherigen Feststellungen im Jahre 1970 an seiner Tochter Rosita vorgenommen hat, nicht den Tatbestand des § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB erfüllen, weil das Mädchen zur Tatzeit schon 16 Jahre alt war.

Im Übrigen ist die Feststellung, dass Rosita den Angeklagten im Juli oder August 1970 nach Vohburg begleitet habe, wo es dann erstmals zu unzüchtigen Handlungen und zum Versuch des Geschlechtsverkehrs gekommen sei, nicht mit den Ausführungen UA Bl. 8 vereinbar, wonach sich der Angeklagte vom Frühjahr bis zum Herbst 1970 in Neukaledonien aufgehalten hat.

Wenn das Landgericht im Fall der Tochter Rosita wieder zur Annahme einer fortgesetzten Tat kommen sollte, muss es die Mindestzahl der Einzelhandlungen feststellen. Im Fall der Stieftochter Carmen lässt sich diese aus den bisherigen Feststellungen mit hinreichender Genauigkeit entnehmen. Auch besteht in diesem Fall sonst kein rechtliches Bedenken gegen die Annahme einer fortgesetzten Tat, da es sich um ein Dauerverhältnis mit regelmäßigem Geschlechtsverkehr handelte. Bemerkt sei schließlich noch, dass es nicht angeht, im Urteil Zeugenaussagen zu verwerten, ohne ihren Inhalt anzugeben (vgl. UA Bl. 7).