Revision teilweise stattgegeben: Schuldspruch geändert, Strafausspruch aufgehoben und zurückverwiesen

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

4 StR 367/87 in der Strafsache gegen █ Rabah Ben Amor ██ (1963 in ███ geboren, [Tunesien]), zur Zeit in Haft, wegen versuchten Totschlags u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 25. August 1987 einstimmig

Der Angeklagte wird auf seinen Antrag gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Revision gegen das Urteil des Landgerichts Kaiserslautern vom 17. März 1987 in den vorigen Stand wiedereingesetzt.

Die Kosten der Wiedereinsetzung trägt der Angeklagte.

Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeichnete Urteil

1. im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der vorsätzlichen Körperverletzung und des versuchten Totschlags schuldig ist,

2. im gesamten Strafausspruch und im Maßregelausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und wegen versuchten Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt sowie seine Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und die Einziehung eines Springmessers angeordnet.

Der Angeklagte rügt mit seiner Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

1. Die erhobenen Verfahrensrügen sind unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Insofern wird auf die Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 8. Juli 1987 Bezug genommen.

2. Dagegen führt die Sachbeschwerde zu einer Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Strafausspruchs und des Maßregelausspruchs.

a) Der Generalbundesanwalt hat zum Schuldspruch zutreffend ausgeführt:

"Die vom Gericht getroffenen Feststellungen (UA S. 9) tragen nicht die Verurteilung wegen gefährlicher Körperverletzung gemäß § 223a StGB in Form der „lebensgefährdenden Behandlung“. Dazu ergeben die Feststellungen des Gerichts lediglich, dass der Angeklagte, obwohl er die Unterlegenheit seines Gegners erkannte und sah, dass sich dieser nicht mehr wehren und schützen konnte, weiter mit großer Wucht (auf den Türken) eingeschlagen und eingetreten hat, was „ohne weiteres tödliche Folgen hätte haben können“ (UA S. 22). Dies folgert sie aus den schweren Verletzungen, die der Zeuge Teltik durch die Schläge und Fußtritte des Angeklagten u. a. auch im Kopfund Brustbereich, also an besonders gefährdeten Körperpartien, davongetragen habe (UA S. 22).

Ob eine Körperverletzung lebensgefährdend ist, kann nur nach den konkreten Umständen des Einzelfalles, also unter Berücksichtigung der individuellen Schädlichkeit der Einwirkung gegen den Körper des Verletzten beurteilt werden (LK-Hirsch StGB § 223a Rdn. 21; Schönke/Schröder-Stree StGB § 223a Rdn. 12). Die Misshandlung muss abstrakt geeignet sein, das Leben des Opfers zu gefährden (Dreher/Tröndle StGB § 223a Rdn. 5). Nach dieser Rechtslage genügen die Feststellungen der Kammer nicht, die Lebensgefährlichkeit der Behandlung aus den eingetretenen Körperschäden (Nasenbeinbruch, Bruch zweier Rippen und [REDACTED]) zu folgern. Dass diese Verletzungen nicht ohne weiteres lebensgefährdend zu sein brauchen, ist offensichtlich.

Zudem hat die Kammer nicht näher geprüft, zu welcher Zeit dem Zeugen diese Körperschäden zugefügt worden sind. Das hätte näherer Aufklärung bedurft, weil das Gericht davon ausgeht, der Angeklagte habe bis zu dem Zeitpunkt in Notwehr gehandelt, als der Zeuge T[REDACTED] zu Boden ging. Sollte der Zeuge die Verletzungen bereits vor diesem Zeitpunkt erlitten haben, hätte es näherer Klärung bedurft, welche konkreten Umstände aus den nachfolgenden Misshandlungen die Annahme einer Lebensgefährdung rechtfertigen.

Ob § 223a StGB in der Alternative „anderes gefährliches Werkzeug“ anzuwenden gewesen wäre, weil der Angeklagte mit beschuhtem Fuß den Zeugen „wahllos mit Wucht getreten haben könnte“ (BGH Urteil vom 26. Juli 1979 – 4 StR 336/79), lässt sich den Feststellungen nicht hinreichend entnehmen.

Schließlich hatte die Kammer sich nicht damit auseinandergesetzt, ob der Angeklagte Kenntnis von denjenigen Umständen hatte, aus denen sich eine Lebensgefährdung ergeben konnte (BGHSt 19, 352)."

Der Senat schließt aus, dass jetzt noch Feststellungen getroffen werden können, die eine Verurteilung nach § 223a StGB rechtfertigen. Er hat daher den Schuldspruch auf vorsätzliche Körperverletzung (§ 223 StGB) geändert. § 265 StPO steht nicht entgegen, weil sich der Angeklagte gegen den geänderten Schuldvorwurf nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.

Die Änderung des Schuldspruchs hat die Aufhebung des Strafausspruchs zur Folge.

b) Der Schuldspruch wegen versuchten Totschlags lässt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen (§ 349 Abs. 2 StPO).

Jedoch kann auch insofern der Strafausspruch nicht bestehen bleiben. Das Schwurgericht hat lediglich dargelegt, die Strafe sei „gemäß § 49 Abs. 1 StGB dem doppelt gemilderten Strafrahmen des § 212 Abs. 1 StGB zu entnehmen, da weder ein besonders schwerer Fall des versuchten Totschlags (§ 212 Abs. 2 StGB) noch ein minder schwerer Fall (§ 213 StGB) vorliegt und die Kammer von der jeweiligen Milderungsmöglichkeit der §§ 21 und 23 StGB Gebrauch macht. Es kommt somit Freiheitsstrafe von 6 Monaten bis zu 8 Jahren und 5 Monaten in Betracht“ (UA S. 24).

Dabei hat das Schwurgericht möglicherweise verkannt, dass das Vorliegen erheblich verminderter Steuerungsfähigkeit und/oder die Tatsache, dass die Tat im Versuch steckengeblieben ist, die Annahme eines minder schweren Falles gemäß § 213 2. Alt. StGB mit der Folge eines günstigeren Strafrahmens für den Angeklagten begründen kann (ständ. Rechtsprechung, vgl. nur BGHR StGB vor § 1/minder schwerer Fall, Gesamtwürdigung unvollständige 1, 4; Strafrahmenwahl 1, 2, 3). Darüber hinaus erfordert die Prüfung, ob ein minder schwerer Fall nach § 213 2. Alt. StGB gegeben ist, eine Gesamtwürdigung von Tat und Täter (vgl. Lackner 17. Aufl. § 213 m. weit. Nachw.). Die Urteilsgründe lassen nicht erkennen, ob das Landgericht eine solche Abwägung vorgenommen hat.

c) Die Aufhebung der beiden Strafaussprüche muss auch zur Aufhebung der Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus – die für sich genommen sonst keinen Rechtsfehler erkennen lässt – führen. Dagegen kann die Einziehungsanordnung bestehen bleiben.

d) Zur Frage der Bildung einer Gesamtstrafe ist auf die der Entscheidung des 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 13. November 1985 – 3 StR 311/85 (= BGHSt 33, 367), auf die sich das Landgericht berufen hat, entgegenstehenden Entscheidungen des 1. Strafsenats vom 30. Juni 1987 – 1 StR 222/87 und des 2. Strafsenats vom 6. März 1987 – 2 StR 33/87 – zu verweisen. Der erkennende Senat hat zu der Frage noch nicht abschließend Stellung genommen (vgl. aber BGHSt 34, 159, 163 und Bringewat, Die Bildung der Gesamtstrafe, 1987, S. 175). Da die Strafaussprüche aufgehoben werden, bedarf es derzeit keiner weiteren Stellungnahme hierzu.