BGH: Mittelbare Täterschaft bei Abtreibung durch eingeschaltete Dritte

In Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1) den Arbeiter Franz Sch., geboren am █ in ██ (Kreis ███), 2) die Ehefrau Luise B., geborene ████, geboren am █████ in ██████ (Kreis ███████),

wegen Abtreibung

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 12. Juli 1951, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Groß als Vorsitzender, Bundesrichter Krumme, Bundesrichter Dr. Engels, Bundesrichter Dr. Hülle, Bundesrichter Dr. Augustin, als beisitzende Richter, Oberlandesgerichtsrat ████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär █████████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Die Revisionen der Angeklagten Sch. und B. gegen das Urteil des Landgerichts Göttingen vom 29. Januar 1951 werden verworfen.

Jeder der beiden Angeklagten hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Auf die erkannte Strafe wird dem Angeklagten Sch. die seit dem 30. Januar 1951 erlittene Untersuchungshaft angerechnet, soweit sie drei Monate übersteigt.

Von Rechts wegen

Durch das angefochtene Urteil wurde der Angeklagte Sch. wegen vollendeter Abtreibung in zwei Fällen und versuchter Abtreibung in fünf Fällen zu zwei Jahren Zuchthaus, die Angeklagte B. wegen Abtreibung zu acht Monaten Gefängnis verurteilt. Ihre Revisionen, die Verletzung des formellen und sachlichen Rechts rügen, sind nicht begründet.

I. Revision des Angeklagten Sch.

Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils hat der Angeklagte Sch. in den Jahren 1947, 1949 und 1950 in sechs Fällen, in denen er allein gehandelt hat, ██████████ an Frauen, die ihn um Abtreibung ihrer Leibesfrucht baten, die Wurzel der kleinen Malve (malva neglecta) in die Gebärmutter eingeführt. Der gewünschte Erfolg trat nur in einem Falle ein, bei den übrigen fünf blieb es bei einem Versuch. Das vom Angeklagten verwandte Mittel war zur Abtreibung der Leibesfrucht geeignet. Die den Wurzeln anhaftenden Bazillen und Schmutzteile konnten Infektionen, Eiterungen oder Verletzungen und mechanische Reibungen in den Unterleibsorganen hervorrufen, welche die Tötung und Abtreibung der Leibesfrucht zur Folge hatten.

Die rechtliche Würdigung dieses Sachverhalts dahin, dass versuchte Abtreibung in fünf Fällen und vollendete Abtreibung in einem Falle vorliegt (§§ 218 Abs. 3, 43, 74 StGB), wird von den Feststellungen getragen. Zu dem siebenten der ihm zur Last gelegten Verstöße, dem Falle, bei dem beide Angeklagte tätig geworden sind, und dessen rechtliche Würdigung der Angeklagte Sch. im einzelnen angreift, hat das Landgericht ausgeführt:

Im Sommer 1950 fühlte sich die Hausgehilfin W. schwanger. Sie bat den Angeklagten Sch., an den sie durch Bekannte gewiesen worden war, um Abtreibung der Leibesfrucht. Dieser lehnte zunächst ab, erklärte sich aber nach dem Angebot einer Zahlung von 60 bis 80 DM mit dem Ansinnen einverstanden. Von dem für den nächsten Tag vereinbarten Treffpunkt aus begaben sich beide in einen Wald. Dort versuchte der Angeklagte die Wurzel einer Malve, die er an einem Wege gesucht hatte, in die Gebärmutter der W. einzuführen, musste aber der auftretenden Schmerzen wegen davon Abstand nehmen. Einige Tage später wiederholte er den Versuch, er band dazu die Wurzel mit einem Nähseidenfaden an einen etwa bleistiftlangen Holzstab, um sie besser einführen zu können. Dieser und ein dritter, auf gleiche Weise unternommener Versuch misslangen wiederum. Nunmehr setzte sich der Angeklagte entsprechend einem der W. gegebenen Versprechen mit der ihm bekannten Mitangeklagten B. ins Benehmen und bat sie, dem Mädchen zu helfen. Frau B. wies ihn zwar zunächst ab, als aber der Angeklagte mit W. einige Tage später in ihrer Wohnung erschien, willigte sie schließlich ein. Der Angeklagte erklärte ihr dabei, auf ihren Hinweis, dass sie keine Instrumente habe, solche seien nicht nötig, er habe alles Notwendige mitgebracht. Er übergab ihr eine in seinem Taschentuch mitgeführte, etwa 20 cm lange weiße Malvenwurzel, die er wieder an einem Holzstäbchen befestigt hatte, und wies an, diese in die Gebärmutter einzuführen. Die Angeklagte B. verließ nun mit dem Mädchen die Stube, löste in einem anderen Zimmer die Wurzel von dem Stäbchen und führte sie mit einer Pinzette derart in die Gebärmutter ein, dass das Wurzelende herausragte. Dabei will sie den Gebärmuttermund der W. geöffnet vorgefunden haben; sie stellte nach der Einführung der Wurzel Blut an ihren Fingern und der Pinzette fest. Für ihre Tätigkeit überließ ihr der Angeklagte seine Armbanduhr, die er einlösen wollte, sobald er wieder Geld haben würde. Schon kurze Zeit nach der Entfernung der Wurzel verspürte das Mädchen heftige Schmerzen. Nachdem es vom 13. bis 17. August 1950 in ärztlicher Behandlung war, musste es kurz danach die Anstalt wieder aufsuchen, wobei eine Ausräumung als Folge der vorangegangenen Abtreibungshandlung vorgenommen werden musste.

Zur rechtlichen Würdigung dieses Sachverhalts hat das Landgericht ausgeführt: Zwar hat Sch. durch seine Behandlung der W. einen Fruchtabgang nicht erreichen können durch Einführung einer Wurzel in die Scheide. Als er feststellte, dass seine eigenen Bemühungen nicht zum Ziele führten, führte er die Zeugin W. der Angeklagten B. zu, die er veranlasste, die von ihm mitgebrachte Wurzel in deren Gebärmutter einzuführen, um den gewünschten Erfolg, die Abtreibung der Leibesfrucht, zu bewirken. Er hat sich insoweit der Angeklagten B. als Werkzeug bedient und diese für sein Vorhaben, den Fruchtabgang bei der Zeugin W. doch noch zu erreichen, eingeschaltet und deren Tätigkeit auch als seine eigene gewollt. Da an der Schwangerschaft der W. kein Zweifel besteht und nach dem Sachverständigengutachten eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass der Abort schon durch die Behandlung des Sch. bei der Zeugin eingeleitet war, die nachfolgende Tätigkeit der Angeklagten B. dem Angeklagten Sch. als von ihm herbeigeführt und gewollt ihm auch zur Last fällt und der Fruchtabgang eingetreten ist, hat sich der Angeklagte der vollendeten Abtreibung schuldig gemacht.

Diese Würdigung lässt keinen Rechtsirrtum hervortreten. Wenn die Revision meint, der Angeklagte könne sich nur eines Abtreibungsversuchs schuldig gemacht haben, weil er sich an der Tätigkeit der Mitangeklagten B. nicht mehr beteiligt habe, so widerspricht diese Auffassung den Urteilsfeststellungen. Danach hat er Frau B. nicht nur überredet, sondern ihr hierzu auch die mitgeführte Wurzel zur Verfügung gestellt und ihr Anweisung über deren Einführung gegeben. Wenn er sich an der darauf von der Angeklagten B. weisungsgemäß entwickelten Tätigkeit nicht unmittelbar beteiligte, so kann das die rechtliche Beurteilung nicht ändern. Das Landgericht hat hierzu festgestellt, dass er die Angeklagte B. für sein Vorhaben, den Fruchtabgang bei der Zeugin W. doch noch zu erreichen, eingeschaltet und deren Tätigkeit auch als seine eigene gewollt hat. Danach ist sein eigenes Interesse daran, das von ihm begonnene Werk zum Erfolg geführt zu sehen, bedenkenfrei festgestellt. Die Beteiligung des Angeklagten an der Tat der Mitangeklagten B. war sonach nicht Beihilfe, wie die Revision meint, sie ist vielmehr zutreffend als Täterschaft in Form der mittelbaren Täterschaft gewürdigt worden (RG 64, 149). Mit der Feststellung, der Angeklagte habe Frau B. als Werkzeug für seine Tat benutzt, wollte das Landgericht auch die Tätigkeit der Mitangeklagten B. nicht als Beihilfe werten, denn das Urteil stellt ausdrücklich fest, der Angeklagte habe die weitere Tätigkeit der B. auch als seine eigene gewollt. Mit ihrem Angriff, die Überzeugung des Landgerichts von dem eigenen Interesse des Angeklagten an der Abtreibung und von seinem Willen, die Tat der Mitangeklagten zur eigenen zu machen, widerspreche der Lebenserfahrung und werde der Persönlichkeit des Angeklagten nicht gerecht, wendet sich die Revision im Kern nur in unzulässiger Weise gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts.

Gegen den Schuldspruch bestehen weder im Falle W. noch in den übrigen sechs ihm zur Last gelegten Fällen Bedenken. Aber auch der Strafausspruch hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

Die Auffassung der Revision, die Fruchtabtreibung während der Geltungszeit der Allgemeinen Anweisung an Richter Nr. 1 nur Vergehen, und die Versuche einer Abtreibung in den Fällen ███████████ und ████████████, die in dieser Periode begangen sind, seien straflos, übersieht, dass die Anweisung an dem Tage der Urteilsfällung nicht mehr in Kraft war. Eine Rückwirkung auf die während ihrer Geltung begangenen Taten scheidet aus (BGH Urteil vom 16. Februar 1951 – 2 StR 109/50 –). Es bedurfte daher auch für diese Fälle, um die angedrohte Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus aussprechen zu können, nicht des Nachweises, dass der Angeklagte hier gewerbsmäßig gehandelt hat. Deshalb liegen auch alle Ausführungen der Revision, die dartun wollen, das Urteil habe mit widersprüchlicher Begründung eine gewerbsmäßige Handlung angenommen, neben der Sache. Vielmehr war davon auszugehen, dass nach der derzeitigen Fassung des § 218 Abs. 3 StGB die Abtreibung mit Zuchthausstrafe und in minder schweren Fällen mit Gefängnis bedroht ist. Nur wenn die Straftat nach der äußeren und inneren Tatseite besonders milde liegt, kann sie nach der Auffassung des Landgerichts als minder schwer gewertet werden. Zur Abgrenzung des zuchthauswürdigen Regelfalls des § 218 StGB von einer minder schwer zu bewertenden Verfehlung unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten hat der erkennende Senat in seinem Urteil vom 14. Juni 1951 – 4 StR 96/50 – dahin Stellung genommen, dass die Beantwortung der Frage, ob ein minder schwerer Fall vorliegt, sich nach allen in Betracht kommenden Gesichtspunkten, insbesondere nach Art und Folge der Tat, der Persönlichkeit und den Beweggründen des Täters wie auch danach zu richten hat, wie schwer die Tat gegen die gesetzliche Ordnung und die rechtlich geschützten Interessen der Gesamtheit verstößt.

Auf Grund einer solchen Gesamtbetrachtung hat der Tatrichter zu prüfen, ob die angedrohte Regelstrafe von einem Jahr Zuchthaus zu hart, und deshalb ein minder schwerer Fall anzunehmen ist. Diesen Gesichtspunkten trug die eingehende Würdigung des Verhaltens und der Persönlichkeit des Angeklagten in dem angefochtenen Urteil im Ergebnis Rechnung.

Nach seinen Feststellungen hat dieser in allen Fällen einen außerordentlich starken verbrecherischen Willen an den Tag gelegt, um den gewünschten Erfolg herbeizuführen; er hat sich in jeden einzelnen Fall, nachdem die erste Abtreibungshandlung erfolglos geblieben war, zu weiteren Handlungen an der gleichen Frau entschlossen, um die Abtreibung doch noch herbeizuführen. Er führte die Abtreibungen stets in einer Art und Weise durch, die außerordentliche Gefahren für Gesundheit und Leben dieser Frauen mit sich brachte. Wenn er auch nicht wusste, dass die Wurzeln mit Bazillen behaftet waren, die schwere Infektionen in der Scheide, der Gebärmutter und deren Anhängen hervorrufen konnten, so wusste er doch jedenfalls auf Grund der allgemeinen Lebenserfahrung, dass durch die Wurzeln Schmutzteile in die empfindlichen Unterleibsorgane eingeführt wurden, die Entzündungen schwerster Art herbeiführen konnten, die dauerndes Siechtum, ja sogar den Tod herbeiführen konnten. Die Handlungsweise des Angeklagten war damit schlechterdings gemeingefährlich. Keine der Frauen war ihm vorher bekannt; er hatte keine seelischen oder persönlichen Bindungen zu den Frauen und Mädchen; er hat auch nicht aus eigener Konfliktslage gehandelt, die aus einem vorangegangenen Verhältnis zu den Frauen entstanden sein könnte. Darüber hinaus hat er in allen Fällen dem ihm gestellten Ansinnen auf Vornahme von Abtreibungshandlungen völlig hemmungslos und sofort nachgegeben, sofern die Anregung nicht von ihm ausgegangen ist. Schließlich hat der Angeklagte in der Regel erst dann die Abtreibungshandlung vorgenommen, wenn er dafür Geld oder geldwerte Angebote erhalten hat. Wenn das Landgericht aus allen diesen Umständen in widerspruchsfreier Feststellung keinen Fall als minder schweren werten zu können geglaubt hat, so ist diese Entscheidung von Rechtsirrtum nicht beeinflusst.

Auch der von der Revision erhobene Vorwurf, die für die einzelnen Straftaten erkannten Strafen seien ungewöhnlich hoch, ist unbeachtlich. Das Landgericht hat es für die vollendeten Straftaten bei der Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus bewenden lassen, für die versuchten Abtreibungen Strafen ausgesprochen, die sich an der untersten Grenze des Strafrahmens bewegten. Schon daraus ergibt sich, dass von übermäßig hohen Strafen nicht gesprochen werden kann. Die zugunsten des Angeklagten zu wertenden Umstände sind von dem Landgericht weitgehend berücksichtigt worden. Im Übrigen entzieht sich die Strafzumessung als Ausübung tatrichterlichen Ermessens der Nachprüfung des Revisionsgerichts, das auch nicht in der Lage ist, außerhalb des vorliegenden Verfahrens angeblich erkannte Strafen als Berechnungsmaßstab dafür heranzuziehen, ob die gegen den Angeklagten verhängte Strafe unangemessen ist.

Das Straffreiheitsgesetz vom 31. Dezember 1949 konnte auf die vor dem 15. September 1949 begangenen versuchten Abtreibungen keine Anwendung finden, weil der Angeklagte nach diesem Tage weitere Verbrechen begangen hat und sich damit des bedingten Straferlasses für die Gesamtstrafe von acht Monaten Gefängnis begeben hat, die aus den für die vor dem 15. September 1949 begangenen Straftaten erkannten Strafen gebildet war (§ 40 Abs. 1 Nr. 4, § 2 Abs. 2 StFG).

Die Revision des Angeklagten Sch. kann daher keinen Erfolg haben; jedoch hat es der Senat aus Billigkeitsgründen für angebracht gehalten, dem Angeklagten die seit dem landgerichtlichen Urteil erlittene weitere Untersuchungshaft auf die erkannte Strafe anzurechnen, soweit sie drei Monate übersteigt.

II. Revision der Angeklagten B.

Bei der rechtlichen Würdigung des oben geschilderten Sachverhalts hat das Landgericht ausgeführt: Die Angeklagte B. hat die Leibesfrucht der W. abgetrieben.

Wenn auch nach dem Gutachten des Sachverständigen eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass der Abgang der Frucht der Zeugin W. schon durch die vorausgehenden Abtreibungsversuche des Angeklagten Sch. eingeleitet war, so hat sie ungeachtet einer solchen Kenntnis alles getan, um die Tötung der Frucht und deren Abgang herbeizuführen. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung ist anzunehmen, dass durch ihre Handlungen der letzte Erfolg, Abtötung und Abgang der Frucht, mitverursacht ist; die Kausalität ihres Handelns für den eingetretenen Erfolg ist gegeben, da dessen Eintritt nach dem Sachverständigengutachten durch ihre Handlungen beschleunigt wurde. Durch die vorausgehenden Abtreibungshandlungen des Angeklagten Sch. war weitgehend die Voraussetzung für eine erfolgreiche Abtreibung gegeben, und die Angeklagte B. hat, wie auch der Sachverständige annimmt, am Enderfolg gemessen nur noch wenig zur Fruchtabtreibung und zum Fruchtabgang beigetragen.

Mit ihren Einwendungen, dass das Landgericht die Ausführungen des Sachverständigen teils nicht vollständig wiedergegeben und zum Teil missverstanden habe, kann die Revision nicht gehört werden, weil das Revisionsgericht an die Feststellungen des angefochtenen Urteils gebunden ist.

Auch die weitere, im Wesentlichen auf der unzulässigen Beanstandung des festgestellten Sachverhalts fußende Rüge der Revision, diese habe weiterer Aufklärung bedurft, ist nicht begründet. Dem Gutachten des Sachverständigen, nach dem eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit dafür bestand, dass der Abort durch die Handlungsweise des Angeklagten Sch. bereits eingeleitet war, folgend, hat das Landgericht angenommen, dass zwar der Abort eingeleitet, der Tod der Frucht aber noch nicht eingetreten war, als die Mitangeklagte B. die Wurzel in die Gebärmutter der W. einführte. Keinesfalls musste sich dem Landgericht angesichts der fachwissenschaftlichen Erörterungen des am Institut für gerichtliche Medizin und Kriminalistik der Universität tätigen Gutachters, dessen überzeugenden Darlegungen es sich angeschlossen hat, die Notwendigkeit weiterer Ermittlungen dahin aufdrängen, ob nicht durch Vernehmung eines anderen Sachverständigen mit Sicherheit der bereits vor dem Eingreifen der Angeklagten eingetretene Tod der Leibesfrucht festgestellt werden könne. Zur Vernehmung eines weiteren Sachverständigen bestand gegenüber der auch von der Revision nicht beanstandeten Sachkunde des Professors Dr. █████████████ für das Landgericht kein Anlass.

Der auf Grund der allgemeinen Sachkunde gebotenen sachlich-rechtlichen Prüfung hält das Urteil gleichfalls stand. Die Urteilsgründe lassen erkennen, dass der Tod der Leibesfrucht der W. durch Tötung der Frucht im Mutterleibe herbeigeführt wurde. Das Urteil stellt insoweit fest, dass nach den Sachverständigengutachten mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit Fruchttötung und Fruchtabgang auf Entzündungen zurückzuführen sind, die durch eingeschleppte Bazillen, Schmutzteile oder mechanische Verletzungen beim Einlegen der Wurzel hervorgerufen wurden. Zu einer Ausstoßung der Frucht kam es bei der W. jedoch nicht; diese musste erst bei der im Krankenhaus vorgenommenen Ausräumung der Gebärmutter entfernt werden. In diesem Zusammenhang ergibt das Urteil weiter, dass nach der Überzeugung des Landgerichts mit der Einleitung des Aborts die Frucht noch nicht abgetötet war, sondern noch lebte, als die Angeklagte B. ihrerseits die Wurzel in die Gebärmutter der W. einführte.

Die Schlussfolgerung des Tatrichters, die er daraus zieht, dass die Handlungsweise der Angeklagten B. für den Tod der Frucht mitbestimmend war und diesen beschleunigt hat, also für ihn ursächlich oder mitursächlich war, ist frei von Widersprüchen und mit Rechtsgründen nicht angreifbar. Von einem untauglichen Versuch, wie die Revision meint, kann danach nicht die Rede sein.

Wenn diese schließlich noch rügt, es sei nicht festgestellt, dass die Angeklagte B. den Vorsatz gehabt habe, die Leibesfrucht abzutöten, so geht auch dieser Angriff fehl. Nach den Urteilsfeststellungen wurde sie von dem Angeklagten Sch. zur Abtreibung überredet; seinem Wunsche entsprechend führte sie die Wurzel in die Gebärmutter ein. Ihr Vorsatz, die Leibesfrucht abzutöten, ergibt sich eindeutig aus diesen Umständen. Ihrer Behauptung, sie habe den Gebärmuttermund nicht verschlossen vorgefunden, hat das Landgericht keinen Glauben geschenkt. Danach bestand für den Tatrichter kein Anlass zur Prüfung, ob auf Grund dieser angeblichen Beobachtung die Angeklagte als ausgebildete Hebamme annehmen konnte, die Leibesfrucht sei bereits abgestorben.

Da auch die Strafzumessungsgründe keinen Rechtsirrtum zum Nachteil der Angeklagten B. erkennen lassen, ist ihre Revision verworfen worden.