Revision aufgehoben: Verweisung wegen möglicher Qualifikation als Mundraub

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Maschinenschlosser Manfred ███ aus RO-███, dort geboren am ██████, in anderer Sache in Strafhaft,

wegen versuchten Diebstahls im Rückfalle

hat der 1. Ferienstrafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 19. März 1954, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krumme als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Peetz Bundesrichter Dr. Augustin Bundesrichter Dr. Hübner Bundesrichter Dr. Mannzen als beisitzende Richter,

Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten GC___ wird das Urteil des Landgerichts in Essen vom 19. März 1954, auch soweit es den Angeklagten █████ betrifft, mit den ihm zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Amtsgericht in Essen zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten GC___ wegen eines versuchten Diebstahls im Rückfalle zu einem Jahr Zuchthaus verurteilt. Seine Revision, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt, ist begründet.

In der Nacht vom 20./21. Januar 1954 hatten Nachbarn beobachtet, wie sich zwei Männer an der rückwärtigen Tür des Lebensmittelgeschäfts FO in ████████████ ██ DOhof ███ zu schaffen machten und, nachdem es ihnen gelungen war, die Tür nach innen aufzudrücken, im Innern des Geschäfts verschwunden waren. Die von den Zeugen herbeigerufenen Polizeibeamten trafen im Flur des Geschäfts den Angeklagten ██ und den Mitangeklagten ███ an. Bei der sofort vorgenommenen Durchsuchung stellten sie fest, dass jeder der Angeklagten eine unangebrochene Packung Zigaretten bei sich hatte. In der Mitte des Ladenraums standen ein Zwiebelsack, der mit Kaffee, und ein Persilkarton-Deckel, der mit Tabakwaren gefüllt war, zum Abtransport bereit.

Die Angeklagten haben sich dahin eingelassen, nicht sie seien in das Geschäft eingebrochen, sondern zwei andere Männer, die vor ihnen in das Geschäft eingedrungen seien. Sie selbst hätten auf ihrem Heimweg vom Kino hinter den geschlossenen Rolläden des Geschäfts Licht bemerkt und verdächtige Geräusche gehört. Der mitverurteilte ██ habe an die Rolläden geklopft und dem Angeklagten GC____ etwas zugerufen. Dadurch seien die Diebe aufgeschreckt worden, und sie hätten bemerkt, wie zwei Gestalten aus dem rückwärtigen Ausgang geflohen seien. Sie seien nun in das Geschäft gegangen, um nachzusehen, ob sie dort noch einen Täter antreffen würden. Im Laden hätten sie die im Karton verpackten Tabakwaren gesehen und sich davon eine Schachtel zugesteckt. Kurz danach seien die Polizeibeamten erschienen.

Nach der Überzeugung des Landgerichts war die Möglichkeit nicht auszuschließen, dass vor dem Auftreten der Angeklagten am Tatort zwei andere Männer die Tür erbrochen haben und in den Laden eingedrungen sind. Auch vermochte das Landgericht nicht festzustellen, dass die Angeklagten die Tabakwaren und den Kaffeesack zusammengepackt haben. Es hat auch nicht für erwiesen erachtet, dass die Angeklagten das Geschäft betreten haben, um daraus irgendetwas zu stehlen. Dem Urteil ist lediglich die Feststellung zu entnehmen, dass sie jeder eine Schachtel Zigaretten an sich genommen haben, um sie zu rauchen.

Dieser Sachverhalt rechtfertigt auch dann, wenn in der Person des Angeklagten die Rückfallvoraussetzungen gegeben sind, nicht seine Verurteilung wegen versuchten Rückfalldiebstahls.

Zwar hat der Angeklagte den Tatbestand des § 242 StGB erfüllt, indem er einem anderen eine fremde bewegliche Sache weggenommen hat in der Absicht, sie sich rechtswidrig zuzueignen, und zwar liegt insoweit nicht Versuch, sondern eine vollendete Tat vor: Der Angeklagte hatte die Schachtel Zigaretten nach der Feststellung des Landgerichts „an sich genommen“; bei der Durchsuchung durch die Polizeibeamten ergab sich, dass er sie „bei sich hatte“. Damit hatte er vollen eigenen Gewahrsam begründet, die Sache also „weggenommen“. Es kann hier aber nur der Tatbestand des § 370 Ziff. 5 StGB (Mundraub) in Frage kommen, und dieser schließt nach seiner Entstehungsgeschichte als Sondertatbestand gegenüber den §§ 242, 243 StGB deren Anwendbarkeit aus (vgl. RGSt 14, 312; BGHSt 3, 77). Eine Schachtel Zigaretten stellt ein „Genussmittel“ sowohl „in geringer Menge“ wie auch „von unbedeutendem Wert“ dar. Der Angeklagte hat sie auch nach den Feststellungen des Landgerichts „zum alsbaldigen Verbrauch“ entwendet. Der erforderliche Strafantrag ist, soweit ersichtlich, bisher nicht gestellt. Er kann aber möglicherweise noch angebracht werden. Zu einer eigenen Sachentscheidung des Revisionsgerichts gemäß § 354 Abs. 1 StPO war daher kein Raum.

Da diese Straftat als Übertretung zur Zuständigkeit des Einzelrichters gehört, erschien es angezeigt, die Sache zur anderweitigen Verhandlung an das zuständige Amtsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird, falls sich ergeben sollte, dass die Strafantragsfrist verstrichen ist, der Verfolgung unter dem Gesichtspunkt des Mundraubs somit ein endgültiges Verfahrenshindernis entgegensteht, die höchstrichterliche Rechtsprechung zu berücksichtigen haben, wonach in einem solchen Fall dem Angeklagten das Fehlen des Schuldbeweises unter dem schwereren rechtlichen Gesichtspunkt, unter dem er angeklagt ist (schwerer Diebstahl), durch Freisprechung zu bezeugen ist (vgl. RGSt 66, 513; 72, 296/300; JW 1935, 3467 Nr. 15; BGHSt 1, 235; BGH 4 StR 410/54 vom 16. Juni 1954); dann wäre aber von einer Einstellung unter dem Gesichtspunkt des Mundraubs abzusehen.

Die Aufhebung und Zurückverweisung ist gemäß § 357 StPO auf den Mitverurteilten █████ zu erstrecken, obwohl dieser nicht Revision eingelegt hat. Denn dieselbe Gesetzesverletzung bei Anwendung des Strafgesetzes, die zur Aufhebung zugunsten des Angeklagten █████ geführt hat, war auch für die Verurteilung des Angeklagten █████ als Mittäter an der den Gegenstand des Verfahrens bildenden Straftat bestimmend. Die sachliche Rechtsverletzung, die zur Aufhebung des Urteils gegen den Angeklagten GC___ genötigt hat, müsste somit zu einer gleichen Entscheidung bei dem Mitverurteilten █████ führen, wenn er ebenfalls ein Rechtsmittel eingelegt hätte. In einem solchen Falle ist die Vorschrift des § 357 StPO, durch die das Rechtsgefühl verletzende Ungleichheiten bei der gleichzeitigen Aburteilung von mehreren, an derselben Straftat Beteiligten vermieden werden sollen, zugunsten des Mitverurteilten anzuwenden (vgl. Urteil des BGH vom 8. Januar 1954 – 2 StR 572/53).