Revision: Aufhebung wegen unklarer Abgrenzung von Betrug und Unterschlagung bei Sicherungsübereignung

In der Strafsache gegen den Schreinergesellen Gustav ████ aus ███ (Pfalz), geboren 1911 ██████████, ██ ███ wegen Betrugs usw.,

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 15. Januar 1953, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krumme als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Horchner, Bundesrichter Dr. Engels, Bundesrichter Hille, Bundesrichter Dr. Augustin als beisitzende Richter, Oberbundesanwalt ████████████████, Amtsgerichtsrat ████████████████ als Vertreter, Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Essen vom 17. März 1952 im Fall ████ ██ in vollem Umfang und im Fall ███ im Strafausspruch samt den insoweit zugrunde liegenden Feststellungen sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision des Angeklagten verworfen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist unter Freisprechung im Übrigen wegen eines Betrugs in Tateinheit mit Unterschlagung und wegen eines weiteren Betrugs (Fall ███) zu einer Gesamtstrafe von vier Monaten und einer Woche Gefängnis verurteilt worden. Er hat diese Entscheidung in vollem Umfang angefochten. Mit seiner Revision rügt er Verstöße gegen Verfahrensvorschriften und die Verletzung des sachlichen Strafrechts.

Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

I. Zu den Verfahrensrügen

1.) Dass der Zeuge nicht über sein etwaiges Recht zur Aussageverweigerung gemäß § 55 Abs. 2 StPO belehrt worden ist, kann der Angeklagte die Revision nicht stützen (BGHSt 1, 39 f.).

2.) Da der Zeuge A. nach den Feststellungen des Landgerichts die Vertragsverhandlungen mit dem Geldgeber geführt und auch den alsdann vom Angeklagten unterzeichneten Vertrag vom 27. Februar 1950 schriftlich niedergelegt hat, ist die Behauptung der Revision nicht von der Hand zu weisen, dass Ansorge in der Teilnahme an der dem Angeklagten zur Last gelegten Straftat verdächtig sei und deshalb gemäß § 60 Nr. 3 StPO hätte unvereidigt bleiben müssen. Die Strafkammer hat den Teilnahmeverdacht bei der Vereidigung des Zeugen offenbar nicht in Erwägung gezogen, obwohl sie in den Urteilsgründen ausdrücklich als richtig unterstellt hat, dass Ansorge falsche Erklärungen über das Eigentum an den Maschinen dem █████████ gegenüber abgegeben hat, und obwohl der Angeklagte nach seiner im Urteil wiedergegebenen Einlassung sich ganz auf Ansorges Versprechen und dann den Vertrag trotz größter Bedenken unterschrieben haben will (vgl. Bl. 8 R/O, 74/R sowie Bl. 144 A). Ob insoweit ein Verfahrensverstoß vorliegt und ob das Urteil hierauf beruht, kann indessen dahingestellt bleiben, da die Entscheidung im Fall ██ bereits aus sachlich-rechtlichen Gründen aufgehoben werden muss (vgl. unten II.).

3.) Dass der Zeuge Wo vereidigt worden ist, begegnet keinem verfahrensrechtlichen Bedenken. Die Behauptungen, die die Revision in diesem Zusammenhang aufstellt, finden in der Sitzungsniederschrift vom 17. März 1952 keine Bestätigung. Auch der Akteninhalt bietet keinen Anhalt für die Annahme, dass ein Fall des § 60 Nr. 1 StPO vorgelegen habe. Mit diesem Ergebnis steht auch die dienstliche Erklärung des Vorsitzenden der Strafkammer vom 25. April 1952 im Einklang.

4.) Die Rüge, dass die Sitzungsniederschrift unvollständig sei, begründet nach der ständigen Rechtsprechung nicht die Revision (vgl. BGHSt 1, 68, 23 und die dort angeführten Entscheidungen).

5.) Beweisanträge, den Patentanwalt Dr. ██████ als sachverständigen Zeugen und den Referendar ██████ als Zeugen zu vernehmen, sind ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 17. März 1952 nicht gestellt worden. Die Rüge einer Verletzung des § 244 StPO erweist sich deshalb als unbegründet (§ 274 StPO). Der Beschwerdeführer hat auch nicht die Berichtigung der Sitzungsniederschrift beim Landgericht beantragt.

II. Zur Sache

1.) Fall ██

Der Angeklagte hat durch den Vortrag vom Februar 1950 bei dem Kaufmann █████████ ein Darlehen von 10.000 DM aufgenommen und ihm hierfür sogleich sicherungsweise Maschinen übereignet, die angeblich in seinem uneingeschränkten Eigentum standen, insbesondere weder gepfändet noch verpfändet noch mit sonstigen Rechten Dritter belastet waren, während sie in Wahrheit zum Teil wegen bestehender Eigentumsvorbehalte Dritter dem Angeklagten überhaupt nicht gehörten und zum Teil bereits von anderen Gläubigern gepfändet worden waren. Er hat die geliehenen 10.000 DM nicht ████████████ ████.

Das Landgericht hat den Beschwerdeführer auf Grund dieses Sachverhalts wegen Betrugs in Tateinheit mit Unterschlagung verurteilt. Diese Würdigung begegnet nach den vom Tatrichter bisher getroffenen Feststellungen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Schon nach der äußeren Tatseite lassen die Urteilsgründe die in einer Reihe erforderliche bürgerlich-rechtliche Klarstellung des Tatbestands vermissen (vgl. BGHSt 1, 262 ff. und die dort angeführten Entscheidungen).

Das Landgericht hat bei der rechtlichen Würdigung einerseits festgestellt, dass █████████ keine Sicherung seiner Darlehensforderung durch die Maschinen erlangt und deshalb einen Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB erlitten hat. Andererseits hat die Strafkammer den Tatbestand der Unterschlagung darin gefunden, dass sich der Angeklagte die Maschinen durch deren Übereignung an █████████ rechtswidrig zugeeignet habe. Diese Feststellungen lassen sich jedenfalls ohne nähere Darlegung der Erwägungen, die für den Tatrichter maßgebend waren, nicht miteinander in Einklang bringen. Dieser Widerspruch lässt sich auch aus dem Urteilszusammenhang nicht beheben.

Er würde, falls die Maschinen, die der Angeklagte seinerseits unter Eigentumsvorbehalt der Verkäufer angekauft oder nach Vertragsabschluss übergeben worden sind, wenn er in diesem Zeitpunkt gutgläubig gewesen ist, Eigentum erworben und demgemäß keinen oder nur einen vorübergehenden Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB erlitten haben (§§ 932 ff. BGB).

In diesem Fall würde dagegen der äußere Tatbestand der Unterschlagung vorliegen.

Soweit die Maschinen vor Abschluss des Vertrags mit █████████ bereits von anderen Gläubigern gepfändet worden waren, kommt es ebenfalls entscheidend darauf an, ob der Angeklagte dem █████████ etwa bei oder nach Vertragsschluss mittelbaren Besitz an den Maschinen verschafft hat. Falls diese Frage zu bejahen ist, würde der Geldgeber, sofern er sich bei der Besitzerlangung im guten Glauben an die Pfandfreiheit der Maschinen befand, unbelastetes Eigentum erlangt (§ 936 BGB; RGZ Bd. 161 S. 109, 114, 119; OLG Dresden, Recht 1901 Nr. 2469) und demgemäß auch insoweit keinen Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB erlitten haben. Der Tatbestand der Unterschlagung würde hier ohnehin ausscheiden, da die gepfändeten Maschinen für den Angeklagten nicht, wie es § 246 StGB voraussetzt, fremde Sachen waren.

Anders ist die Rechtslage zu beurteilen, wenn der Angeklagte, wie nach dem Urteilszusammenhang näherliegt, dem █████████ keinen Besitz an den Maschinen verschafft hat, namentlich dann, wenn er von einer Übereignung gemäß § 930 BGB ohne Übergabe als Besitzer der Maschinen blieb. Bei einer solchen Gestaltung des Sachverhalts würde die Sicherungsübereignung nicht rechtswirksam bewirkt worden sein, so dass █████████ einen Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB erlitten hätte. Der Feststellung des äußeren Tatbestands des Betrugs würde in diesem Fall nichts im Wege stehen, während es an einer Zueignung im Sinne des § 246 StGB nach der äußeren Tatseite bei den unter dem Eigentumsvorbehalt Dritter stehenden Maschinen fehlen würde.

Es bedarf sonach zunächst eingehender Aufklärung, in welcher Form (§§ 929 ff. BGB) die Sicherungsübereignung bewirkt worden ist, ob und wann dem █████████ die Maschinen etwa übergeben worden sind und ob dieser hierbei gutgläubig war oder ob der Beschwerdeführer die Maschinen in seinem Betrieb behalten hat.

In jedem Fall ist auch zum inneren Tatbestand des Betrugs und der Unterschlagung eine sorgfältige Prüfung erforderlich, die bisher zu vermissen ist. Das Landgericht wird insbesondere klarzustellen haben, welche Vorstellung der Angeklagte bezüglich der Rechtswirksamkeit der Sicherungsübereignung und des Untergangs der Pfändungspfandrechte hatte, als er den Vertrag vom 27. Februar 1950 mit ███████████████ schloss. Die Annahme der Strafkammer, der Angeklagte sei sich dessen bewusst gewesen, dass █████████ eine Sicherung durch die Maschinen habe erlangen können, lässt sich mit der Feststellung einer Unterschlagung nicht vereinbaren.

Die Annahme einer Zueignung im Sinne des § 246 StGB setzt nach der Rechtsprechung allerdings nicht voraus, dass die Verfügung rechtswirksam war (RGSt. 61, 65, 63; RG HRR 1928 Nr. 1527; 1931 Nr. 167; BGHSt 1, 264). Jedoch ist es grundsätzlich erforderlich, dass der Angeklagte seinerseits von der Rechtswirksamkeit der Sicherungsübereignung überzeugt war, dass er also den ernstlichen Willen hatte, über fremdes Eigentum zu verfügen (RG und BGH, a.a.O.).

Nach den Ergebnissen der erneuten tatrichterlichen Prüfung wird gegebenenfalls auch ein versuchter Betrug in Betracht kommen (§ 263 Abs. 3 StGB; BGHSt 1, 263).

Die Strafkammer wird auch, namentlich für die zuverlässige Beurteilung des inneren Tatbestands, aufzuklären haben, wie hoch im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit █████████ die Forderungen waren, wegen deren ein Teil der Maschinen unter Eigentumsvorbehalt stand und ein weiterer Teil von anderer Seite gepfändet war.

Falls die neue Verhandlung ergibt, dass die Sicherungsübereignung nur bei einem Teil der Maschinen rechtswirksam vollzogen war, wird weiter klarzustellen sein, ob die wirklich übertragenen Rechte eine ausreichende Deckung für die Darlehensforderung des █████████ darstellten und vor welcher Vorstellung der Angeklagte insoweit ausging.

Alle diese Gesichtspunkte sind in der angefochtenen Entscheidung im Wesentlichen unerörtert geblieben. Deshalb ist im Fall ██ ██ die Verurteilung des Beschwerdeführers in vollem Umfang aufzuheben.

2.) Fall ███

Auf Grund des für erwiesen erachteten Sachverhalts hat das Landgericht den Tatbestand des Betrugs, wie keiner näheren Darlegung bedarf, rechtlich einwandfrei festgestellt.

Im Strafausspruch kann jedoch das Urteil auch hier nicht bestehen bleiben, weil in den Zumessungsgründen unter Hinweis auf die Höhe des im Fall ██ ███ herbeigeführten Vermögensschadens auch für den Fall ███ ███ das Vorliegen mildernder Umstände verneint worden ist und weil die Strafkammer überdies auf eine Gefängnisstrafe von zwei Wochen erkannt hat, ohne zu erörtern, ob der Strafzweck insoweit durch eine Geldstrafe erreicht werden kann (§ 27 StGB).

Krumme Horchner Engels Herr Bundesrichter Hille Dr. Augustin ist beurlaubt und an der Unterschriftsleistung verhindert.

Krummé