BGH: Revisionen gegen Verurteilung wegen Betrugs/Beihilfe verworfen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

4 StR 307/77

in der Strafsache gegen

██

1. den Kaufmann Günter aus ██, geboren am 6.1932 in ████,

██

2. den Polizeiobermeister Günter Josef aus ███████████████, geboren am [REDACTED] 1927 in ███,

wegen Betruges

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 5. Mai 1977, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Mayr, die Richter am Bundesgerichtshof Bortzler, Mayer, Zipfel, Salger als beisitzende Richter, Bundesanwältin ██████ als Vertreterin der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ███████ als Verteidiger für den Angeklagten █████, Justizangestellter ████

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Essen vom 24. März 1976 werden verworfen.

Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten ███ wegen Betrugs zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten, den Angeklagten ██ wegen Beihilfe zum Betrug zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt. Die Revisionen, die die Verletzung formellen und sachlichen Rechts rügen, haben keinen Erfolg.

I. Verfahrensrügen

1. Nicht ordnungsgemäße Besetzung des Gerichts

a) Verhandlungsfähigkeit des Schöffen R.

Die Behauptung beider Beschwerdeführer, der Schöffe R. sei nicht verhandlungsfähig gewesen, trifft nicht zu. Die Strafkammer hat sich nach Anhörung von zwei medizinischen Sachverständigen und auf Grund ihrer eigenen Beobachtungen davon überzeugt, dass der Schöffe während der gesamten Dauer der Hauptverhandlung körperlich und geistig fähig war, sein Schöffenamt auszuüben, mag er auch infolge einer Hüftgelenkoperation vorübergehend in seiner körperlichen Bewegungsfreiheit beeinträchtigt gewesen sein. Die Einholung weiterer Gutachten war hier nicht veranlasst. Es ist hiernach nicht zu beanstanden, dass das Landgericht am 19. Februar 1976 30 Minuten und am 23. Februar 1976 60 Minuten verhandelt hat.

b) Mitwirkung abgelehnter Richter

aa) Zwar ist über die Ablehnung des Vorsitzenden Dr. Br. am 11. Dezember 1975 durch den Verteidiger Referendar B. (in Vertretung von Rechtsanwalt Dr. Westerwelle) nicht entschieden worden. Diese Entscheidung erübrigte sich jedoch, nachdem Rechtsanwalt Dr. K. mit Schriftsatz vom 12. Dezember 1975 erklärt hatte, nach Studium der zugeleiteten Fotokopien des gegen den Vorsitzenden eingereichten Ablehnungsantrags und der dienstlichen Äußerung des abgelehnten Richters zu dem Ergebnis gelangt zu sein, dass Herr Dr. Br. nicht befangen sei. Darin ist eine Rücknahme des Befangenheitsantrags zu sehen, auch wenn sie nicht ausdrücklich in der Hauptverhandlung erklärt worden ist.

bb) Die Rüge der Revision des Angeklagten S., die Ablehnungsgesuche gegen die Berufsrichter und Schöffen wegen Besorgnis der Befangenheit vom 2. und 24. Februar 1976 seien zu Unrecht verworfen worden, kann keinen Erfolg haben. Die Rüge ist nicht ordnungsgemäß entsprechend § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO ausgeführt und damit unzulässig, da sie den Inhalt der gerichtlichen Entscheidungen nicht wiedergibt. Im Übrigen waren die Rügen auch unbegründet. Selbst eine Verwerfung des Ablehnungsgesuchs durch unzuständige Richter würde unter diesen Umständen die Revision nicht begründen (BGHSt 18, 200).

2. Verletzung des Grundsatzes der Öffentlichkeit der Hauptverhandlung

Die Rüge beider Beschwerdeführer, die Verhandlung am 10., 19. und 23. Februar 1976 sei nicht öffentlich gewesen, dringt nicht durch. Die Protokolle vom 19. und vom 23. Februar 1976 enthalten den Hinweis „Fortsetzung der unterbrochenen Hauptverhandlung im L.-Krankenhaus in ██████████ – Kapelle“. Auch die Sitzungsniederschrift vom 10. Februar 1976 trägt den Hinweis „Fortsetzung der Hauptverhandlung im Evangelischen Krankenhaus – ███████████████████████ – Konferenzzimmer“.

Eine ausdrückliche Feststellung, ob die Verhandlung öffentlich oder nicht öffentlich war, fehlt zwar entgegen der Vorschrift des § 272 Nr. 5 StPO. Doch ist das Protokoll insoweit erkennbar lückenhaft und daher der Auslegung zugänglich. Die Fassung des Protokolls deutet auf eine fortgesetzte wie bisher öffentliche Verhandlung hin. Das Protokoll beweist dagegen nicht, dass die Verhandlungen jeweils nicht öffentlich waren (vgl. BGHSt 17, 220; BGH LM § 274 StPO-Nr. 10 und BGH bei Dallinger MDR 1952, 659).

Ein Beschluss über einen zeitweiligen Ausschluss der Öffentlichkeit von der Verhandlung vor dem erkennenden Gericht ist ausweislich der Sitzungsniederschrift nicht ergangen. Aus dem Vorbringen der Revision ergibt sich auch nicht, dass die Öffentlichkeit tatsächlich ausgeschlossen war. Wie die Revision des Angeklagten M. vorträgt, befand sich im Eingang des Landgerichtsgebäudes in ████ eine gut sichtbare Hinweistafel. Die Fortsetzung der Hauptverhandlung im L.-Krankenhaus am 10. Februar 1976 ist in der Sitzung vom 5. Februar verkündet worden. Die an den geänderten Sitzungsort geladenen Zeugen und Sachverständigen sind dort erschienen. Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob auch im Krankenhaus ein Aushang mit einem Hinweis auf die Sitzung angebracht war. Dem Grundsatz der Öffentlichkeit der Verhandlung wird schon dadurch genügt, dass jedermann die Möglichkeit hat, sich ohne besondere Schwierigkeiten Kenntnis von dem Sitzungsort zu verschaffen und dass der Zutritt im Rahmen der tatsächlichen Gegebenheiten eröffnet ist (BGHSt 21, 72, 73; BGH, Urteil vom 15. Juli 1975 – 1 StR 120/75). Die Beschwerdeführer tragen nicht vor, dass Interessenten die Teilnahme verweigert oder auch nur praktisch unmöglich gemacht worden sei. Gewisse Erschwerungen, den Sitzungssaal zu finden, die sich aus der Örtlichkeit ergeben, stellen noch keine Verletzung des Prinzips der Öffentlichkeit dar (vgl. BGH, Urteil vom 16. August 1953 – 4 StR 145/52). Darauf, dass tatsächlich keine Zuhörer anwesend waren, kommt es nicht an.

3. Verletzung des § 229 StPO

Die Rüge des Angeklagten ███████, die Verhandlung sei zwischen dem 10. und 23. Februar 1976 länger als 10 Tage unterbrochen gewesen, dringt nicht durch. Am 19. Februar 1976 hat eine Verhandlung stattgefunden. Die Anhörung eines Sachverständigen zur Frage der Verhandlungsfähigkeit des Angeklagten diente dem Fortgang des Verfahrens. Das Vorgehen der Strafkammer ist rechtlich nicht zu beanstanden.

4. Ablehnung der Aussetzung des Verfahrens

Die Rüge, mit der die Revision des Angeklagten S. aus der Ablehnung der am 23. und 24. Februar 1976 beantragten Aussetzung des Verfahrens eine Verletzung der Fürsorgepflicht und eine Beschränkung der Verteidigung ableiten will, ist nicht in der vorgeschriebenen Form erhoben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

5. Ablehnung des Sachverständigen Schaumann

Die Rüge beider Beschwerdeführer, die Strafkammer habe der Ablehnung des Sachverständigen zu Unrecht nicht stattgegeben, ist ebenfalls nicht ordnungsgemäß erhoben, weil der wesentliche Teil des Gerichtsbeschlusses nicht mitgeteilt wird; das Revisionsgericht kann daher nicht nach dem Revisionsvortrag nachprüfen, ob der Tatrichter mit Recht die Unparteilichkeit des Sachverständigen angenommen hat. Die Rüge wäre übrigens auch deswegen nicht begründet, weil das Urteil nicht auf der Anhörung des Sachverständigen beruht. Die Schätzungen über den Wert der einzelnen Lastkraftwagen hat der Tatrichter auf andere Umstände gestützt, so insbesondere auf die Angaben der Vorbesitzer, auf die Höhe des vereinbarten Kaufpreises und auf das Alter und den Kilometerstand der Fahrzeuge. Die Erwähnung des Sachverständigen bei der – an sich überflüssigen – zusammenfassenden Aufzählung der Beweismittel (UA S. 53) besagt nicht, dass das Gutachten bei der Beweiswürdigung mitverwertet worden ist.

6. Verletzung der §§ 250, 251 und des § 261 StPO

a) Beide Beschwerdeführer beanstanden zu Unrecht, das Landgericht habe gegen die §§ 250 und 251 StPO verstoßen, weil es die Protokolle über die in der Schweiz vernommenen Zeugen ██████, ███ und ██████ verlesen habe. Diese Personen hatten ausdrücklich erklärt, vor dem erkennenden Gericht nicht aussagen zu wollen.

Die unabänderliche Weigerung eines dauernd außerhalb des Geltungsbereichs der StPO wohnhaften Zeugen, zu einer Vernehmung in der Hauptverhandlung zu erscheinen, ist unter den gegebenen Umständen ein nicht zu beseitigendes Hindernis nach § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO (BGHSt 22, 118, 121). Weiterer Bemühungen des Gerichts, die Zeugen trotz ihrer endgültigen Weigerung zum Erscheinen zu bewegen, bedurfte es nicht.

Der Verlesung der Protokolle stand nicht entgegen, dass Rechtsanwalt █████ bei der Vernehmung des Zeugen ███████ in Zürich nicht anwesend sein konnte. Auch nach deutschem Strafprozessrecht müssen die Beteiligten von einem anberaumten Termin nur benachrichtigt werden; ihrer Anwesenheit bedarf es nicht (§ 224 Abs. 1 Satz 1 StPO). Auf eine Terminsverlegung bestand kein Anspruch. Im Übrigen lag die Terminsbestimmung nicht im Zuständigkeitsbereich des erkennenden Gerichts. Von einer unzulässigen Beschränkung der Verteidigung kann keine Rede sein.

Die Möglichkeit einer zwangsweisen Vorführung besteht nicht. Daher kann auch die Rüge, die Strafkammer habe es unterlassen, die Beeidigung durch einen ersuchten deutschen Richter oder das erkennende Gericht zu beschließen, nicht durchgreifen. Zu bemerken ist in diesem Zusammenhang, dass die im Rechtshilfeverfahren anwendbare Züricher StPO den Eid nicht kennt (vgl. Anmerkung des Schweizerischen Untersuchungsrichters im Protokoll vom 9. Dezember 1975 – Protokollband III b S. 58).

b) Der Beschwerdeführer ████████ rügt eine Verletzung der §§ 250 und 251 StPO in der Verwertung der M.-E.-Notiz, die nicht Gegenstand der Hauptverhandlung gewesen sei (§ 261 StPO). Der Vermerk sei nicht verlesen worden. Die Erwähnung im Urteil, dass Herr ██ auf den Vermerk hingewiesen habe, sei eine unzulässige mittelbare Beweiserhebung.

Die Rüge kann keinen Erfolg haben. Es kann offen bleiben, ob die Notiz verlesen worden ist. Auf eine formliche Verlesung des Vermerks konnte verzichtet werden, da es nicht auf den genauen Wortlaut, sondern nur auf den wesentlichen Inhalt ankam, insbesondere hinsichtlich der für die Finanzierung vorzulegenden Unterlagen. Der Sachverhalt ist auch Gegenstand der übrigen Beweisaufnahme gewesen, insbesondere bei der Vernehmung der Vertreter der Schweizer Bank und des bei der Besprechung mit dem Angeklagten anwesenden Herrn ████████. Der wesentliche Inhalt des Vermerks kann im Wege des Vorhalts an den Angeklagten oder andere Beteiligte eingeführt worden sein. Wesentlich für die Überzeugungsbildung des Tatrichters war zudem die frühere Einlassung des Angeklagten, dass er K. ███ nicht über seine finanzielle Situation aufgeklärt habe.

c) Die Behauptung der Revision ████, die Aktennotiz ███ sei nicht in die Verhandlung eingeführt worden, ist unrichtig; die Notiz ist verlesen worden (Protokollband III b S. 43, 45, 63/64).

7. Ablehnung von Beweisanträgen

a) Die Ablehnung der erneuten Vernehmung der Zeugen ████, ████, ██ und L. ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ███ rechtlich nicht zu beanstanden. Diese Zeugen sind bereits vernommen worden. Ein neues Beweisthema, das der Ablehnung mit einer den Erfordernissen des § 244 Abs. 3 StPO entsprechenden Begründung bedurfte, ist nicht genannt worden. Der Fall ███████ ist im Übrigen gemäß § 154a StPO eingestellt worden.

b) Der Tatrichter hat im Ergebnis zu Recht die Vernehmung der Mutter der Frau ████ in den Urteilsgründen (UA S. 74/75) abgelehnt. Es ist im vorliegenden Falle nicht zu beanstanden, dass das Landgericht unter Berücksichtigung des bisherigen Beweisergebnisses, der Bedeutung der unter Beweis gestellten Behauptung und des Umstandes, dass der Angeklagte die Quelle seiner angeblichen Kenntnis nicht angegeben hat, keine weiteren Nachforschungen nach dem Verbleib der Mutter █████ angestellt hat, nachdem Frau █████ selbst die Auskunft über die Anschrift ihrer Mutter verweigert hatte.

c) Auch die Ablehnung der nochmaligen Vernehmung des Prokuristen B. gibt keinen Anlass zu einer rechtlichen Beanstandung. Den ersten Antrag des Verteidigers des Angeklagten ██████ vom 26. Januar 1976 auf Vernehmung hat die Strafkammer mit Recht als sachlich und zeitlich unbestimmt abgelehnt. Hinsichtlich des zweiten nunmehr präzisierten Antrags vom 2. Februar 1976 ist von der Revision nicht dargetan, dass es sich nicht um eine bloße Wiederholung einer schon durchgeführten Zeugenvernehmung, sondern um ein neues Beweisthema handelte.

d) Die Gründe, mit denen der Tatrichter von der Vernehmung der Ehefrau des Angeklagten ███ abgesehen hat (UA S. 61), sind rechtlich nicht zu beanstanden.

e) Die Rüge des Angeklagten ████, in der Ablehnung der Vernehmung von M. liege ein Verstoß gegen § 244 StPO, ist nicht ordnungsgemäß erhoben, da nicht ausreichend dargetan ist, welche Wege das Landgericht zur Ermittlung des Aufenthalts des Zeugen noch hätte einschlagen sollen. Im Urteil (S. 39) ist ausgeführt, dass die vom Gericht angestellten Nachforschungen nach der ladungsfähigen Anschrift ergebnislos geblieben sind und Rückfragen beim Postamt und beim Einwohnermeldeamt Bad Homburg ergeben haben, dass sich ██████████████ bereits im Frühsommer 1971 ins Ausland ohne nähere Angabe des Aufenthaltsortes abgesetzt habe. Die von der Revision vorgeschlagene Ausschreibung zur Aufenthaltsermittlung, die eine Aussetzung der Verhandlung notwendig zur Folge gehabt hätte, wäre der Bedeutung des Beweismittels für die Wahrheitsfindung nicht angemessen gewesen (vgl. BGHSt 22, 118, 120).

8. Nichtanwesenheit des Staatsanwalts

Der Beschwerdeführer ██ kann mit der Rüge, an der Sitzung vom 24. Februar 1976 habe nach dem Protokoll kein Staatsanwalt teilgenommen, keinen Erfolg haben. Insoweit ist eine reine Protokollrüge erhoben. Die Revision behauptet selbst nicht, dass ein Staatsanwalt tatsächlich nicht anwesend gewesen ist.

9. Verletzung des § 147 StPO

Die Rüge einer Beeinträchtigung der Verteidigung durch Verweigerung der rechtzeitigen Einsicht in die Kontounterlagen ist nicht ordnungsgemäß erhoben. Die Revision gibt den ablehnenden Gerichtsbeschluss nicht wieder; die Berufung auf das Protokoll genügt nicht.

II. Sachrügen

Soweit sich die Beschwerdeführer gegen die dem Tatrichter vorbehaltene Beweiswürdigung richten, können sie keinen Erfolg haben. Widersprüche und Denkfehler liegen nicht vor. Ein Verstoß gegen den Grundsatz in dubio pro reo ist nicht gegeben. Das Landgericht hat die Behauptung des Angeklagten S., er habe auf das an ████████ veräußerte Fahrzeug Aufwendungen gemacht, als widerlegt angesehen.

Insgesamt werden die Verurteilungen von den Feststellungen getragen. Die Strafzumessungserwägungen sind ebenfalls rechtlich nicht angreifbar. Die Darstellung eines nach § 154a StPO eingestellten Falles im Urteil ist zwar überflüssig, hier aber unschädlich. Es besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass dieser Fall die Strafhöhe beim Angeklagten S. beeinflusst hat. Der Erwähnung der Vorstrafe unter Nr. 11 (UA S. 8) steht das Verwertungsverbot des § 49 BZRG nicht entgegen, da im Register auch Freiheitsstrafen eingetragen sind (§ 44 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a BZRG).

Auch sonst sind keine Rechtsfehler erkennbar.

Die Revisionen sind daher zu verwerfen.

Mayr Bortzler Richter am BGH

Mayer ist in Urlaub und daher verhindert zu unterschreiben.

23. Mai 1977