Revision: Abtrennung in HV zulässig; §175a Nr.3 erfordert innere Bereitschaft des Jugendlichen

im Namen des Volkes

in der Strafsache

gegen

den Kaufmann Hermann ███████████ aus ██, ████ dort geboren am ███ ███ ████, zur Zeit in anderer Sache in Strafhaft,

wegen Betrugs u. a.

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 20. Oktober 1961, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rothberg als Vorsitzender,

Bundesrichter Krumme Bundesrichter Martin Bundesrichter Flitner Bundesrichter Dr. Bortzler als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ███ der Verhandlung, bei der Verkündung Oberstaatsanwalt Dr. Dr. ███████████████████ als Vertreter der ███████████████████ ██████████████████ ███

I. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Münster/Westfalen vom 20. Februar 1960 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

II. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des vorbezeichneten Landgerichts vom 10. Februar 1961

1. im Falle ███ (II 3 der Urteilsgründe) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen fortgesetzter (vollendeter) gleichgeschlechtlicher Unzucht, teilweise begangen in Tateinheit mit versuchter schwerer gleichgeschlechtlicher Unzucht (§§ 175, 175a Nr. 3, 43, 73 StGB) verurteilt wird;

2. mit den Feststellungen aufgehoben im Strafaussprache in den Fällen ███ und ███████████ (II 3 und 2 der Urteilsgründe) sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten dieses Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

I.

1. Der Angeklagte war durch Urteil des Landgerichts in Münster/Westfalen vom 23. September 1959 wegen fortgesetzter gleichgeschlechtlicher Unzucht mit einem Abhängigen (Verbrechen nach § 175a Nr. 2 StGB), wegen Betrugs in sechs Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung, wegen versuchten Betrugs in vier Fällen, davon in einem Falle in Tateinheit mit Urkundenfälschung, wegen Vergehens nach § 24 Abs. 2 StVG in zwei Fällen und wegen fortgesetzten Vergehens nach den §§ 2 Nr. 3, 40 Abs. 1 des Personenbeförderungsgesetzes zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren und sechs Monaten Gefängnis verurteilt worden.

Auf die Revision des Angeklagten hat der erkennende Senat das vorgenannte Urteil im Schuldspruch teilweise (Teile II 1, 5, 7, 8 und 10 der Urteilsgründe) und im gesamten Strafausspruch aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen; die weitergehende Revision wurde verworfen (Urteil 4 StR 592/59 vom 12. Februar 1960).

2. Das Landgericht hat den Angeklagten nunmehr verurteilt

a) durch Urteil vom 10. Februar 1961 wegen fortgesetzten Verbrechens nach § 175a Nr. 3 StGB, wegen Betrugs in fünf Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung, wegen versuchten Betrugs in vier Fällen, davon in einem Falle in Tateinheit mit Urkundenfälschung, wegen Vergehens nach § 24 StVG in zwei Fällen und wegen fortgesetzten Vergehens nach den §§ 2 Nr. 3, 40 Abs. 1 des Personenbeförderungsgesetzes unter Einbeziehung anderer von demselben Gericht rechtskräftig ausgesprochener Strafen (Urteile 6 Ks 4/59 vom 23. Dezember 1959 und 6 Ks 10/59 vom 5. Oktober 1959) zu einer Gesamtstrafe von fünf Jahren Gefängnis;

b) durch Urteil vom 20. Februar 1961 wegen Betrugs zu einer Gefängnisstrafe von fünf Monaten.

3. Beide Urteile hat der Angeklagte mit der Verfahrens- und der Sachrüge angegriffen. Die Revision gegen das Urteil vom 20. Februar ist unbegründet, die gegen das Urteil vom 10. Februar 1961 teilweise begründet.

II.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht wendet der Angeklagte gegen beide Urteile ein, das Landgericht hätte über sämtliche ihm durch das Revisionsgericht zur nochmaligen Prüfung unterbreiteten Fälle durch ein Urteil entscheiden müssen. Nach den §§ 260 Abs. 1, 268 Abs. 2 StPO schließe die Hauptverhandlung mit der „Verkündung des Urteils“; das bedeute, dass nach Urteilsverkündung die Hauptverhandlung nicht mehr „fortgesetzt“ werden dürfe. Das aber habe das Landgericht getan, weil es am 20. Februar 1961 über einen am 10. Februar 1961 nicht erledigten Fall verhandelt und gesondert entschieden habe.

Verletzt seien dadurch außer den schon erwähnten Vorschriften die §§ 264, 358 Abs. 2 StPO; die erstere Bestimmung deshalb, weil die Strafkammer mit dem Urteil vom 10. Februar 1961 den Eröffnungsbeschluss nicht erschöpft habe, § 358 Abs. 2 StPO deshalb, weil der Angeklagte des Vorteils der Bildung einer Gesamtstrafe aus sämtlichen im Verfahren ausgesprochenen Einzelstrafen verlustig gegangen sei, welche die im früheren Urteil vom 23. September 1959 verhängte Gesamtstrafe von drei Jahren und sechs Monaten Gefängnis nicht hätte übersteigen dürfen.

Die Rüge ist unbegründet. Nach der Sitzungsniederschrift trennte die Strafkammer in der Hauptverhandlung vom 10. Februar 1961 durch Beschluss das Verfahren hinsichtlich des Betrugsfalles ███████ ab, weil die zu diesem Fall geladene Zeugin █████ nicht „zum Termin zur Fortsetzung der Verhandlung bzw. neuer Hauptverhandlungstermin“ erschienen war; ein solcher sollte insofern noch anberaumt werden (Bd. XIV Bl. 70 BR d. A.).

Nach Auffindung und Vorführung der Zeugin wurde die Hauptverhandlung vom 10. Februar 1961 am 20. desselben Monats „fortgesetzt“ (Bd. XIV Bl. 118 d. A.).

Die Abtrennung des Verfahrens und die spätere gesonderte Verhandlung und Aburteilung des Falles ███████ waren zulässig. Das Gericht kann aus jedem sachdienlichen Grunde zusammenhängende Strafsachen verbinden und trennen (vgl. § 2 StPO). Das kann noch in der Hauptverhandlung geschehen (vgl. § 237 StPO).

Nach Abtrennung des Falles ███████ waren Gegenstand der Hauptverhandlung vom 10. Februar 1961 nur noch die übrigen Fälle. Sie hat das Landgericht sämtlich abgeurteilt. Es hat damit den (durch den Abtrennungsbeschluss eingeschränkten) Eröffnungsbeschluss erschöpfend erledigt. Der Fall ███████ wurde am 20. Februar 1961 abgeurteilt.

Das Verbot der Schlechterstellung (§ 358 Abs. 2 StPO) wäre nur dann verletzt, wenn das Landgericht in den jetzt angefochtenen Urteilen entweder höhere Einzelstrafen als im Urteil vom 23. September 1959 ausgesprochen oder aus diesen Strafen eine höhere Gesamtstrafe gebildet hätte als damals. Höhere Einzelstrafen wurden nicht festgesetzt. Ein Vergleich der Gesamtstrafen ist nicht möglich, weil die im Urteil vom 10. Februar 1961 ausgesprochene Gesamtgefängnisstrafe einerseits die im Falle ██████ am 20. Februar 1961 verhängte Einzelstrafe von fünf Monaten Gefängnis nicht umfasst, andererseits aber die in zwei früheren Urteilen des Landgerichts vom 23. Dezember 1959 und vom 5. Oktober 1959 ausgesprochenen (Einzel-)Strafen einbezogen hat.

Des Vorteils der Bildung einer Gesamtstrafe aus sämtlichen in den Urteilen vom 10. und 20. Februar 1961 ausgesprochenen Einzelstrafen geht der Angeklagte nicht verloren (§ 460 StPO).

III.

Revision gegen das Urteil vom 20. Februar 1961

Nach den Feststellungen der Strafkammer veranlasste der Angeklagte die Landwirtstochter Agnes ███ durch falsche Angaben über seine Vermögenslage und das unwahre Versprechen einer guten Stellung, ihm als „Einlage“ Geldbeträge von DM 1.500 und DM 1.110 zu überlassen. Er hatte weder im Sinn, der Geldgeberin die versprochene Stellung zu verschaffen, noch, ihr die Gelder nach Kündigung zurückzuzahlen.

Auf Grund dieses Sachverhalts hat das Landgericht den Angeklagten zu Recht wegen vollendeten Betrugs (§ 263 StGB) verurteilt. Auch der Strafausspruch ist rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. oben II).

Die Einwendungen der Revision zur Sachrüge beschränken sich auf unzulässige oder offensichtlich unbegründete Angriffe gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts.

IV.

Revision gegen das Urteil vom 10. Februar 1961

1. Fall ██████████ (II 2 der Urteilsgründe)

a) Nach den Feststellungen des Landgerichts hatte der Angeklagte im Sommer 1957 einen Teilhaber mit Kapitaleinlage für seine Autovermietung gesucht. Auf eine Zeitungsanzeige hin hatte sich ein gewisser Heinz ██████████ gemeldet; die Verhandlungen zerschlugen sich jedoch. Anfang Oktober 1957 stellte der Angeklagte auf ███████████ als Bezogenen einen zum 15. Januar 1958 fälligen Wechsel über 2.475 DM aus und ließ die Unterschrift des ███████████ durch den bei ihm als Jagdgehilfen beschäftigten ████ fälschen. Den Wechsel gab er sodann der Kraftfahrzeugwerkstätte ███████ für eine größere Kraftwagenreparatur in Zahlung, weil die Ausführung der Reparatur davon abhängig gemacht worden war, dass der Angeklagte zumindest die Kosten für die Ersatzteile vor dem Beginn der Instandsetzungsarbeiten zahlte. Aus eigenen Mitteln konnte der Angeklagte wegen wirtschaftlicher Schwierigkeiten den Betrag nicht aufbringen. Nachdem die Fälschung des Wechsels aufgekommen war und ████████ gegen den Angeklagten Strafanzeige erstattet hatte, zahlte dieser auf Drängen der Firma ███████████ am 3. Januar 1958 DM 900. Am 20. Januar 1958 gingen bei der Firma ███ weitere DM 1.575 ein, die eine dritte Person für Rechnung des Angeklagten zahlte (S. 7, 8 UA).

b) Diese Feststellungen tragen den Schuldspruch wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit Betrug (§§ 267, 263, 73 StGB).

Den Vermögensschaden der Firma ███████████ hat das Landgericht ohne Rechtsirrtum darin gesehen, dass die Firma die Instandsetzung des Kraftwagens des Angeklagten übernahm, obwohl der als Vorauszahlung hingegebene Wechsel wertlos und „der Angeklagte auch nicht zur Zahlung der Reparaturkosten in der Lage war“. Die späteren Zahlungen des Angeklagten (Januar 1958) hat die Strafkammer zutreffend nur als Wiedergutmachung des bereits eingetretenen Betrugsschadens beurteilt (S. 14 UA).

Ohne Erfolg verweist die Revision demgegenüber auf die Ausführungen des erkennenden Senats im Urteil vom 12. Februar 1960 zur Frage des Vermögensschadens beim Stundungsbetrug (S. 5 des Revisionsurteils). Nach den nunmehr getroffenen Feststellungen hat der Angeklagte durch die betrügerische Hingabe des gefälschten Wechsels nicht die Stundung einer gegen ihn schon bestehenden Schuld – die der Firma ████ ██ nur dann einen Vermögensschaden verursacht hätte, wenn sich die Vermögensverhältnisse des Angeklagten während der Stundungsdauer verschlechtert hätten –, sondern die Erbringung einer Leistung erwirkt, nämlich die Übernahme der Instandsetzung des Kraftwagens. Bei diesem Betrug kommt es nur auf den Wertvergleich der beiderseitigen Leistungen im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses an. Es liegt auf der Hand, dass der von dem Angeklagten hingegebene Wechsel, da die Unterschrift des Bezogenen gefälscht und für diesen daher keine Zahlungspflicht entstanden war, wirtschaftlich keinen Wert hatte. Die wechselmäßige Haftung des Angeklagten als Ausstellers wie auch dessen allgemeine schuldrechtliche Haftung aus dem Instandsetzungsvertrag änderten daran nichts, weil der Angeklagte wegen seiner wirtschaftlichen Schwierigkeiten nicht zahlen konnte.

c) Die Feststellungen des Landgerichts sind jedoch insofern unklar, als ihnen nicht zu entnehmen ist, wie hoch der Vermögensschaden der Firma █████████ ███ war. Der gefälschte Wechsel lautete auf 2.475 DM. Die gesamten Instandsetzungskosten scheinen sich nur auf DM 1.435,79 belaufen zu haben; jedenfalls wurde das Konto des Angeklagten bei der Firma ████████ ██ mit diesem Betrag belastet (S. 8 UA). Als Schaden kommt daher möglicherweise – falls dem Angeklagten der Mehrbetrag nicht in irgendeiner Form zugeflossen ist (dafür könnte sprechen, dass der Angeklagte im Januar 1958 insgesamt 2.475 DM (900 DM + 1.575 DM) zurückbezahlt hat) – nur die Summe von DM 1.435,79 in Betracht.

Da nicht auszuschließen ist, dass das Landgericht bei der Festsetzung der Einzelstrafe von sieben Monaten Gefängnis (S. 27 UA) die Höhe des angerichteten Schadens berücksichtigt hat, kann sich ein Fehler bei der Bemessung des Betrugsschadens zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt haben. Deshalb kann der Strafaussprache nicht bestehen bleiben.

2. Fall ██████ (II 3 der Urteilsgründe)

Der Senat hatte die Verurteilung des Angeklagten wegen fortgesetzten Verbrechens nach § 175a Nr. 2 StGB aufgehoben, weil nicht ausreichend belegt war, dass der Angeklagte den Hilfsarbeiter Jürgen ██████ unter Missbrauch der durch ein Arbeitsverhältnis begründeten Abhängigkeit zur gleichgeschlechtlichen Unzucht bestimmt hat. Nunmehr wurde der Angeklagte der fortgesetzten (vollendeten) Verführung des ███████ zur gleichgeschlechtlichen Unzucht nach § 175a Nr. 3 StGB schuldig gesprochen.

Auch nach den neuen Feststellungen des Landgerichts ließ sich █████ auf das ihm angesonnene Unzuchttreiben nur ein, weil er befürchtete, sonst die ihm vom Angeklagten versprochene Arbeitsstelle nicht zu bekommen oder die Stelle wieder zu verlieren. Gleichwohl ging die Strafkammer von einer Anwendung des § 175a Nr. 2 StGB ersichtlich deshalb ab, weil es sich außerstande sah, festzustellen, dass der Angeklagte die Befürchtung des █████ vorsätzlich hervorgerufen oder wenigstens aufrechterhalten hat, um ihn dadurch zum Unzuchttreiben gefügig zu machen (vgl. S. 6/7 des Revisionsurteils vom 12. Februar 1960). Im ersten Unzuchtsfalle scheidet der Tatbestand des § 175a Nr. 2 StGB übrigens schon deshalb aus, weil das Landgericht nunmehr festgestellt hat, ██████ habe befürchtet, die ihm zugesagte Stelle „nicht zu bekommen“, und er habe die Arbeit bei dem Angeklagten am folgenden Tage aufgenommen; danach stand ██████ zur Tatzeit noch in keinem Arbeitsverhältnis zum Angeklagten. Von der Anwendung des § 175a Nr. 2 StGB hat das Landgericht demnach auf der Grundlage seiner Beweiswürdigung – mit Recht abgesehen.

Fehlerhaft ist es jedoch, dass die Strafkammer das Tun des Angeklagten als vollendete Verführung eines Minderjährigen nach § 175a Nr. 3 StGB beurteilt hat.

Zwar wirkte der Angeklagte auf ██████ ein, um ihn unter Ausnutzung seiner geschlechtlichen Unerfahrenheit oder (und) geringeren Widerstandskraft zur Unzucht, die er an sich nicht wollte, bereit zu machen; dass er das durch Handlungen zu erreichen versuchte, die bereits unzüchtig waren (Spielen am Geschlechtsteil des Jugendlichen), steht dem Begriff der Verführung nicht entgegen, weil der Angeklagte mit diesen Handlungen den Zweck verfolgte, den Jugendlichen zum tätigen Mittun zu bewegen. Dem Angeklagten ist es indes nicht gelungen, ███ zu verführen; allerdings nicht aus dem von der Revision behaupteten Grunde – dass ███ sehr schnell zum „Mitmachen“ bereit gewesen sei, was zu den Feststellungen des Landgerichts im Widerspruch (S. 12 UA) steht –, sondern deshalb, weil sich ███ zum Mittun nur widerwillig, nämlich aus Furcht vor wirtschaftlichen Nachteilen, nicht aber aus einer durch die Verführungshandlungen des Angeklagten in ihm erzeugten inneren Bereitschaft entschloss.

Im Gegensatz zum Tatbestandsmerkmal des Bestimmtwerdens im § 175a Nr. 2 StGB, für das auch ein unter Drohung oder Furcht geschehendes Handeln oder Tun genügt (vgl. RG DStR 1956, 431), erfordert das Tatbestandsmerkmal des Verführtwerdens im § 175a Nr. 3 StGB, dass in dem Jugendlichen durch Einwirkung auf sein Vorstellungs- und Gefühlsleben – sittliche Hemmungen zerstört und Lustgefühle geweckt werden (vgl. RGSt 71, 47, 49). Das hat der Angeklagte nicht erreicht. Er hatte daher im ersten und zweiten Unzuchtsfalle nur wegen versuchter Verführung eines Minderjährigen zur gleichgeschlechtlichen Unzucht verurteilt werden dürfen.

Zugleich hat er sich in diesen Fällen, ferner im dritten Unzuchtsfall, der (vollendeten) gleichgeschlechtlichen Unzucht nach § 175 StGB schuldig gemacht. Er war daher wie im Urteilssatz ausgesprochen zu verurteilen (§ 354 Abs. 1 StPO).

Wegen der Änderung des Schuldspruchs war der Strafaussprache aufzuheben.

3. Fall █████ (II 4 der Urteilsgründe)

Das Landgericht hat den Angeklagten nunmehr wegen versuchten Betrugs (§§ 263, 43 StGB) verurteilt, weil er sich von dem minderjährigen Wagenmieter █████ unter der Vorspiegelung, dieser habe das Getriebe des gemieteten Wagens „kaputt“ gefahren, eine Erklärung unterschreiben ließ, in der sich dieser ohne rechtlich bindende Wirkung verpflichtete, dem Angeklagten DM 480,- an „Reparaturkosten“ zu ersetzen. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Die Hinwendungen der Revision zu diesem Fall beschränken sich auf Angriffe gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung. Sie lassen jedoch keinen Verstoß gegen ein Denkgesetz oder einen allgemein anerkannten Erfahrungssatz erkennen. Die Behauptung der Revision, der Angeklagte sei „in technischen Dingen völlig unbewandert“ gewesen, ist mit der Urteilsfeststellung unvereinbar, dass der Angeklagte „als Autovermieter das Getriebe von einem Differential zu unterscheiden weiß“ (S. 19 UA).

4. Fall █████████ (II 1 der Urteilsgründe)

A.

Der Senat hatte den Schuldspruch wegen Betrugs mangels ausreichender Darlegungen zum Tatbestandsmerkmal des Vermögensschadens aufgehoben. Das Landgericht hatte festgestellt, der Angeklagte habe der getäuschten Elsa ████████ für die geforderte und geleistete „Kapitaleinlage“ von DM 3.000 eine „Geschäftsbeteiligung von 50 %“ versprochen, sich aber nicht zum Wert dieser Beteiligung geäußert.

Auf Grund der erneuten Beweisaufnahme ist das Landgericht überzeugt, dass der Angeklagte der ██████ ██ ████ eine Beteiligung an seinem Geschäft weder verschaffen wollte noch zugesagt hat, sondern dass Elsa ███████ dem Angeklagten die DM 3.000 nur deshalb – als Darlehen – zur Verfügung stellte, weil sie auf Grund der Vorspiegelungen des (anderweit verlobten) Angeklagten hoffte, von diesem geheiratet zu werden. Sie erhielt als Gegenwert nur einen wegen der schlechten Vermögensverhältnisse des Angeklagten schwer einbringlichen Rückzahlungsanspruch, der nach der zutreffenden Annahme des Landgerichts weit unter dem Wert des hingegebenen Bargeldes lag.

Auch in diesem Falle wendet sich die Revision im Ergebnis nur gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters. Ihr Vorbringen ist, wenn nicht unzulässig, offensichtlich unbegründet.

V.

Die Aufhebung der Einzelstrafaussprache in den Fällen ███ und ██████ zwingt auch zur Aufhebung der Gesamtstrafe.