Revision: Abgrenzung bandenmäßigen Handeltreibens nach §30a BtMG und Schuldspruchänderung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

4 StR 258/97 vom 10. Juli 1997

in der Strafsache gegen [REDACTED::<1>] wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 10. Juli 1997 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Magdeburg vom 29. Januar 1997

im Schuldspruch dahingehend geändert, a) dass der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen schuldig ist, b) im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 7 Fällen, davon in 5 Fällen als Mitglied einer Bande handelnd“, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Verletzung formellen und sachlichen Rechts gestützten Revision.

Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. a) Nach den Feststellungen wusste der Angeklagte, dass der anderweitig Verfolgte W. Fahrten nach Rotterdam unternahm, um sich dort Kokain zu beschaffen. Er bat diesen daher, ihm immer dann, wenn er für sich dort Kokain einkauft, Haschisch zu „besorgen“. Auf diese Weise (UA 4) erwarb der Angeklagte in der Folge von W. bei zwei Gelegenheiten insgesamt 3 Kilogramm Haschisch zum Kilopreis von 3.500 DM (Fälle II. 1.1 und 1.2 der Urteilsgründe). Er beabsichtigte dabei, das Rauschgift an Dritte gewinnbringend weiterzuverkaufen. Wenig später bestellte der Angeklagte bei W. weitere 6 Kilogramm Haschisch (Fall II. 1.3). Diesem war „nunmehr bewusst, dass der Angeklagte die Betäubungsmittel nicht zum Eigenverbrauch, sondern mit einer entsprechenden Gewinnerzielungsabsicht erwerben wollte, sie an seine jeweiligen Zwischenhändler zum Verkauf an Endkonsumenten auf der Straße weitergeben würde“. Dies kam „im eigenen Interesse gelegen“, weil er mit dem Gewinn aus den Haschischverkäufen seinen eigenen Kokainkonsum finanzieren konnte (UA 5).

Im Folgenden kam es jedoch statt der Lieferung der bestellten 6 Kilogramm Haschisch nur zu einer solchen von 4 Kilogramm und später noch zu einem weiteren Verkauf durch W. an den Angeklagten über eine Menge von 2 Kilogramm (Fall II. 1.4).

b) Kurze Zeit danach bestellte der Angeklagte bei dem gesondert Verfolgten Wi. verteilt auf drei Bestellungen insgesamt 16 Kilogramm Haschisch zu einem Kilopreis zwischen 3.200 und 3.500 DM zum Weiterverkauf, wovon 8,5 Kilogramm tatsächlich an den Angeklagten zur Auslieferung kamen (Fälle II. 2.1 bis 2.3). Der vereinbarte Kaufpreis wurde von dem Angeklagten größtenteils im Voraus an Wi. geleistet, der das Geld seinerseits bei gemeinsamen Treffen, bei denen auch der Angeklagte zugegen war, an den anderweitig Verfolgten We. weitergab, damit dieser unter anderem das für den Angeklagten bestimmte Rauschgift in den Niederlanden ankaufen konnte. Die gemeinsamen Treffen fanden teilweise in der Wohnung des mit Wi. befreundeten R. statt, der im Auftrag von Wi. das angelieferte Rauschgift zunächst in einem Wald bunkerte und später die für den Angeklagten bestimmten (Teil-)Mengen an diesen selbst oder an eine von dem Angeklagten beauftragte Person übergab. We. wurde bei der Einfuhr des Rauschgifts in die Bundesrepublik Deutschland für die dritte Lieferung an den Angeklagten mit 15,12 Kilogramm Haschisch, wovon 7,5 Kilogramm für den Angeklagten bestimmt waren, festgenommen.

2. Das Landgericht ist bei der rechtlichen Beurteilung zu dem Ergebnis gelangt, dass der Angeklagte in den Fällen II. 1.3 und 1.4 sowie in den Fällen II. 2.1 bis 2.3 der Urteilsgründe jeweils als Mitglied einer Bande im Sinne des § 30a Abs. 1 BtMG gehandelt hat. Dies begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

a) Die Verbindung zu einer Bande nach §§ 30 Abs. 1 Nr. 1, 30a Abs. 1 BtMG setzt voraus, dass sich mindestens zwei Personen mit dem ernsthaften Willen zusammengeschlossen haben, künftig für eine gewisse Dauer selbständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten der gesetzlich umschriebenen Art zu begehen (BGHSt 38, 26, 31; BGHR BtMG § 30a Bande 2 und 3). Die Verbindung zur mehrfachen Tatbegehung kann hierbei auf einer ausdrücklichen oder aber auch stillschweigenden Abrede beruhen (BGHSt aaO; BGHR BtMG § 30a Bande 1 und 3).

b) Notwendige Voraussetzung für eine Bande ist hingegen nicht das Vorliegen einer „bandenmäßigen Organisation“, in der den einzelnen Mitgliedern bestimmte Rollen zugewiesen sind (BGHR BtMG § 30a Bande 3 und 5, letztere Entscheidung zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen, jeweils m.w.N.). Andererseits genügt es für die Annahme einer Bande nach § 30a Abs. 1 BtMG nicht, dass der unerlaubte Vertrieb von Betäubungsmitteln im Rahmen eines für den illegalen Rauschgifthandel oftmals typischen „eingespielten Bezugs- und Absatzsystems“ erfolgt, in welchem sich die Beteiligten wie selbständige „Geschäftspartner“ auf der Verkäufer- und Erwerberseite gegenüberstehen, ohne ein gemeinsames „übergeordnetes Bandeninteresse“ zu verfolgen (BGH NStZ 1996, 443; BGHR BtMG § 30a Bande 5).

c) Ob die Voraussetzungen einer bandenmäßigen Tatbegehung im Sinne des § 30a Abs. 1 BtMG erfüllt sind, kann daher nur anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles beantwortet werden. Hierbei können insbesondere gewichtige Indikatoren sein: das Eingebundensein in einer bandenmäßigen Organisation, eine „geschäftsmäßige Auftragsverwaltung“, eine genaue gemeinsame Buchführung, die arbeitsteilige und gleichberechtigte Abwicklung von Akquisition, Vermittlungstätigkeit und Forderungseinziehung, gegenseitige Kontrolle und Schutz, das Vorliegen einer gemeinsamen Kasse oder die Beteiligung an den gemeinsam erwirtschafteten Gewinnen und Verlusten (vgl. zu diesen Kriterien BGHSt 31, 26, 38 sowie BGH NStZ 1996, 443).

d) Keines der vorgenannten Kriterien liegt hier vor. Die vom Landgericht zur Begründung bandenmäßigen Handeltreibens hervorgehobenen Umstände – gemeinsames Interesse an der Erzielung von Gewinn durch arbeitsteiligen, regelmäßigen Handel mit Betäubungsmitteln, planvolles und konspiratives Vorgehen, Bunkern des Rauschgifts und Übergabe des Rauschgifts über Mittelsmänner (UA 15) – sind geradezu kennzeichnend für jede nicht nur kurzfristig konzipierte Verkäufer-Käufer-Beziehung im Zusammenhang mit dem unerlaubten Vertrieb von Betäubungsmitteln. Sie liegen im Bereich einfachen mittäterschaftlichen Zusammenwirkens und können nicht die verschärfte Strafdrohung des § 30a BtMG rechtfertigen. Auch der Umstand, dass der Angeklagte in einem Fall während eines Urlaubs Haschischplatten seinem Lieferanten W. zur Aufbewahrung gegeben hat, mag zwar für ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen den Beteiligten sprechen, ändert aber nichts daran, dass das gegenseitige Verhältnis ein solches von selbständigen Geschäftspartnern war, von denen jeder bei der Abwicklung der Rauschgiftgeschäfte seine eigenen Interessen und nicht etwa gemeinsame übergeordnete Ziele verfolgte. Nichts anderes gilt für den vom Landgericht weiterhin hervorgehobenen Gesichtspunkt, dass der Angeklagte in den Fällen II. 2.1 bis 2.3 die für den Ankauf des Rauschgifts benötigten Geldbeträge vorausleistete. Denn auch dies indiziert für sich genommen das Vorhandensein eines übergeordneten (Banden-)Interesses ebensowenig wie ein Kommissionsgeschäft.

3. Der Senat kann unter den gegebenen Umständen ausschließen, dass eine neue tatrichterliche Überprüfung zu weitergehenden, die Annahme bandenmäßigen Handeltreibens rechtfertigenden Feststellungen in den vom Landgericht zugrunde gelegten Fällen II. 1.3, 1.4 und 2.1 bis 2.3 führen würde. Nach dem im Urteil rechtsfehlerfrei festgestellten Sachverhalt ist der Angeklagte jedoch insoweit jeweils des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) schuldig. Der Senat ändert daher den Schuldspruch entsprechend ab. § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, da der Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG in dem des § 30a Abs. 1 BtMG mitenthalten ist, mithin nur ein erschwerender Umstand wegfällt, der die Verteidigung des Angeklagten nicht berührt (Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 43. Aufl., § 265 Rn. 9).

Die Schuldspruchänderung macht die Aufhebung der Einzelstrafen in den Fällen II. 1.3, 1.4 und 2.1 bis 2.3 der Urteilsgründe und der gebildeten Gesamtstrafe notwendig. Der Strafausspruch kann jedoch auch im Übrigen keinen Bestand haben, weil das Landgericht keine Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten getroffen hat (vgl. BGH NStZ 1991, 231; Senatsbeschluss vom 12. Juni 1997 – 4 StR 237/97). Von der Verpflichtung, die persönlichen Verhältnisse des Angeklagten aufzuklären, wird das Gericht nicht schon dann frei, wenn der Angeklagte – wie hier – in der Hauptverhandlung Angaben zu seinem Lebenslauf verweigert hat. Vielmehr muss es sich in solchen Fällen bemühen, auf anderem Wege – hier z. B. angesichts der bestehenden Vorahndungen (UA 2/3) durch teilweise Verlesung von Urteilen aus den beizuziehenden Vorstrafenakten – ein Bild von der Persönlichkeit des Angeklagten zu gewinnen (BGH aaO). Dies hat das Landgericht rechtsfehlerhaft unterlassen.