Revision: Mittäterschaft verneint, bandenmäßige Verurteilungen aufgehoben und zurückverwiesen

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

1 StR 485/98 vom 6. Oktober 1998 in der Strafsache gegen [REDACTED] wegen unerlaubten bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. Oktober 1998 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 29. April 1998, soweit es sie betrifft, im Schuldspruch dahin geändert, dass sie jeweils unerlaubt handelnd und bezogen auf nicht geringe Mengen

a) der Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in sieben Fällen sowie der Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in drei Fällen schuldig ist,

im Strafausspruch mit den Feststellungen über b) die verhängten Einzelstrafen, ausgenommen Fall 3 der Urteilsgründe, und im Ausspruch über

II. die Gesamtstrafe aufgehoben.

Die Aufhebung des Urteils wird erstreckt (§ 357 StPO) auf den Angeklagten [REDACTED], soweit er in den Fällen II. 12, 13 und 16 der Urteilsgründe wegen unerlaubten bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen verurteilt wurde; damit entfällt die gegen ihn verhängte Jugendstrafe.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels der Angeklagten, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision der Angeklagten wird verworfen.

Die Verurteilung der Angeklagten als Mittäterin des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in den Fällen II. 4 bis 7, 9 und 10 und des unerlaubten bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in den Fällen II. 12, 13 und 16 der Urteilsgründe kann keinen Bestand haben.

Der Generalbundesanwalt führt dazu zutreffend aus:

„Mittäterschaftliches unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln setzt voraus, dass der Beteiligte nicht lediglich fremdes Tun fördern will, sondern mit Täterwillen einen die Tatbestandsverwirklichung fördernden Beitrag leistet. Sein Tatbeitrag muss ein Teil der Tätigkeit aller und dementsprechend das Handeln der anderen eine Ergänzung seines Tatbeitrags darstellen. Dies erfordert die Beteiligung des Mittäters an der Tatherrschaft oder wenigstens dessen Willen zur Tatherrschaft, so dass Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich auch von seinem Willen abhängen. Wesentliche Anhaltspunkte für eine Mittäterschaft sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes der Grad des eigenen Interesses am Erfolg der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft.

Auf der Grundlage der Feststellungen und gemessen an diesen Grundsätzen kann die Verurteilung der Angeklagten wegen mittäterschaftlichen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in den Fällen II. 4 bis 7, 9 und 10 keinen Bestand haben.

Die Feststellungen belegen nicht, dass die Tatbeteiligung der Angeklagten in diesen Fällen nun über den von ihr in Fall 3 geleisteten Tatbeitrag, den die Kammer als Beihilfe gewertet hat, hinausgegangen ist. Eine Mitwirkung der Angeklagten am Bestellen der Betäubungsmittel beim Lieferanten, an den Verkaufsverhandlungen, am Vertrieb oder eine feste oder erfolgsabhängige Beteiligung an den Verkaufserlösen ist nicht festgestellt (UA S. 48). Der Angeklagten oblag erneut lediglich das Verbringen der Betäubungsmittel über die Grenze und der anschließende Transport in ihre Wohnung. Für diese Kurierleistung hat sie allenfalls einen Betrag von 1.000,- DM erhalten. Als gleichberechtigte Partnerin am Handeltreiben hat sie sich zunächst nicht betätigt, sondern erst nach dem Verschwinden des Mitangeklagten [REDACTED] (UA S. 16) dessen Part übernommen. Allein der Umstand, dass die Wohnung der Angeklagten wiederholt als Drogenumschlagplatz benutzt worden ist, vermag Mittäterschaft nicht zu begründen. Aus den Urteilsfeststellungen ergibt sich, dass sich der Angeklagte [REDACTED] auch aus persönlichen Gründen oft in dieser Wohnung aufgehalten hat (UA S. 6), dass die Angeklagte die dort abgewickelten Absatzgeschäfte aber nicht mitgestalten konnte und mitgestaltet hat.

Die Tatbegehung als Bandenmitglied stellt eine gegenüber der Mittäterschaft gesteigerte, über die aktuelle Tat tendenziell hinausreichende, deliktische Zusammenarbeit dar. Dazu genügt nicht bereits ein Handeln im Rahmen eines eingespielten Bezugssystems. Erfordert ist vielmehr, dass die Mittäter ein gemeinsames übergeordnetes (Banden-)Interesse verfolgen (vgl. BGH, Beschluss vom 19. August 1997 – 1 StR 227/97 m. w. N.).

Ob die Voraussetzungen einer bandenmäßigen Tatbegehung i. S. d. § 30 Abs. 1 BtMG erfüllt sind, kann danach nur anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles beantwortet werden. Gewichtige Indikatoren können das Vorliegen einer gemeinsamen Kasse (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Juli 1997 – 4 StR 258/97), die gemeinsame Anmietung eines Transportfahrzeuges, das Eingebundensein in eine bandenmäßige Organisation, eine genaue gemeinsame Buchführung, eine ‚geschäftsmäßige Auftragsverwaltung‘, die arbeitsteilige und gleichberechtigte Abwicklung von Akquisition, Vermittlungstätigkeit und Forderungseinziehung, gegenseitige Kontrolle und Schutz oder die Beteiligung an den gemeinsam erwirtschafteten Gewinnen und Verlusten sein (vgl. BGHSt 38, 26, 443 sowie BGH NStZ 1996, 31).

Dies ist nicht festgestellt.

Die Angeklagte war zwar Täterin bei der Einfuhr von Betäubungsmitteln. Auch stellt die Einfuhr eine wesentliche Voraussetzung für den Weiterverkauf dar. Die Angeklagte wurde aber nicht in einem übergeordneten Bandeninteresse tätig. Die vom Landgericht zur Begründung bandenmäßigen Handeltreibens hervorgehobenen Umstände – gut funktionierendes Bezugs- und Absatzsystem, regelmäßiger und gewinnorientierter Drogenhandel, eingespieltes Zusammenwirken, arbeitsteiliges Abwickeln der Beschaffungsfahrten (UA S. 92) – sind kennzeichnend für jede nicht nur kurzfristig konzipierte Verkäufer-Käufer-Beziehung im Zusammenhang mit dem unerlaubten Vertrieb von Betäubungsmitteln. Sie liegen im Bereich einfachen mittäterschaftlichen Zusammenwirkens und können nicht die verschärfte Strafdrohung des § 30a BtMG rechtfertigen. Vielmehr hat jeder bei der Abwicklung der Geschäfte seine eigenen Interessen und nicht etwa gemeinsame übergeordnete Ziele verfolgt. Dem Angeklagten [REDACTED] ging es darum, seinen eigenen Drogenkonsum zu finanzieren (UA S. 92). Die Angeklagte dagegen, die selbst keine Betäubungsmittel konsumierte (UA S. 8), handelte nicht zur Deckung oder Finanzierung des Eigenkonsums, sondern aufgrund ihrer angespannten finanziellen Situation (UA S. 58) und, um aus Sorge um ihre drogenabhängige und mit dem Mitangeklagten [REDACTED] befreundete minderjährige Tochter (UA S. 6, 24) den Kontakt zum Drogenmilieu, in dem ihre Tochter verkehrte, zu halten (UA S. 92, 98, 59).

Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass darüber hinausgehende Feststellungen nicht zu erwarten sind, kann der Senat den Schuldspruch in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO selbst ändern. § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, weil sich die Angeklagte gegen die geänderten Tatvorwürfe nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.“

Dem tritt der Senat bei. Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des Strafausspruchs hinsichtlich der Einzelstrafen und der Gesamtstrafe. Im Fall II. 3 der Urteilsgründe ist der Schuldspruch rechtsfehlerfrei und kann bestehen bleiben. Der Senat kann auch ausschließen, dass die aufgehobenen Einzelstrafen auf die auch sonst rechtsfehlerfrei festgesetzte Einzelstrafe im Fall II. 3 Einfluss hatten.

Die gebotene (teilweise) Aufhebung des Urteils war gemäß § 357 StPO auf den Mitangeklagten [REDACTED] zu erstrecken, da dieser zusammen mit der Angeklagten in den Fällen II. 12, 13 und 16 eine Bande gebildet haben soll und wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verurteilt worden ist. Der Senat vermag wegen der engen Verzahnung der Taten und im Hinblick auf die vom Landgericht angestellten Erwägungen zur Schwere der Schuld des Angeklagten [REDACTED] bei der Anzahl der begangenen Straftaten, die in ihrer überwiegenden Anzahl Verbrechen sind und „für die das allgemeine Strafrecht teilweise erhebliche Strafrahmen vorsieht“, nicht auszuschließen, dass die Verurteilung wegen unerlaubten bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen die Höhe der Jugendstrafe maßgeblich mitbestimmt hat.

[Unterschriften]