Revision teilweise stattgegeben — Fortsetzungszusammenhang und Aufhebung von Einzelstrafen

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

4 StR 256/86 in der Strafsache gegen ███ aus █████████, dort geboren am ██ ███ 1962, zur Zeit in Haft, wegen Diebstahls u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 5. Juni 1986 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Münster vom 29. Januar 1986, soweit es ihn betrifft, im Schuldspruch dahin geändert, dass er des versuchten Diebstahls und des Diebstahls in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr und mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis schuldig ist, in den Einzelstrafaussprüchen in den Fällen II 2 und II 3 der Urteilsgründe und dem Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „versuchten Diebstahls und wegen gemeinschaftlichen Diebstahls in drei Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit fahrlässiger Trunkenheit im Straßenverkehr und Fahren ohne Fahrerlaubnis“ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und angeordnet, dass ihm vor Ablauf von vier Jahren keine Fahrerlaubnis erteilt werden darf.

Der Angeklagte rügt mit seiner Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

Das Landgericht hat in den Fällen II 2 (Einbruch bei der Fa. ███ in ████) und II 3 (Einbruch bei der VEW-Betriebsstelle in ██) der Urteilsgründe das Vorliegen einer fortgesetzten Handlung verneint.

Es hat zwar festgestellt, dass der Angeklagte und sein unbekannter Mittäter sich nach der Entwendung des VW-Werkstattwagens bei der Firma █████ entschlossen hatten, „das Fahrzeug für den nachfolgend zu Ziffer 3 dargestellten weiteren Einbruchsdiebstahl zu verwenden“ (UA 15); es ist aber der Ansicht, dass ein Fortsetzungszusammenhang zwischen den beiden Taten scheide aus, „da der Entschluss zu dem Diebstahl in ████ erst während der Tatbegehung bei der Firma █████ gefasst wurde“ (UA 24).

Denn ein Gesamtvorsatz darf nicht nur angenommen werden, wenn der Vorsatz des Täters von vornherein sämtliche Teile der gesamten Handlungsreihe in den wesentlichen Grundzügen ihrer künftigen Gestaltung umfasst hat. Der Gesamtvorsatz kann sich vielmehr noch bilden, solange das erste Teilstück der für die Beurteilung in Betracht kommenden Handlungsreihe noch nicht abgeschlossen ist (BGHSt 19, 323; 23, 33; BGH, Beschlüsse vom 22. März 1984 – 4 StR 131/84 und vom 15. Oktober 1985 – 4 StR 522/85).

Da die Entwendung des VW-Werkstattwagens bei der Firma █████ noch nicht beendet war, als der Angeklagte und sein Mittäter den Plan fassten, diesen Wagen bei dem Einbruchsdiebstahl bei der VEW-Betriebsstelle in ██ zu benutzen, sie vielmehr mit diesem Wagen den schweren Tresor aus der VEW-Betriebsstelle abtransportieren wollten und weggeschafft haben, ist zwischen den Fällen II 2 und II 3 Fortsetzungszusammenhang zu bejahen.

Der Senat hat daher den Schuldspruch selbst entsprechend geändert. § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen. Es ist auszuschließen, dass der Angeklagte sich mit Erfolg anders als geschehen hätte verteidigen können. Die Änderung des Schuldspruchs hat jedoch die Aufhebung der Einzelstrafaussprüche in den zusammengefassten Fällen zur Folge.

Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). Insoweit wird auf die Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 15. Mai 1986 Bezug genommen.

Die Einzelstrafaussprüche in den Fällen II 1 und II 4 der Urteilsgründe werden durch die Aufhebung der Einzelstrafen in den Fällen II 2 und II 3 nicht berührt.

Das Landgericht hat zwar in allen Fällen die Voraussetzungen des § 48 StGB bejaht, der durch Art. 1 Nr. 1 des 23. Strafrechtsänderungsgesetzes (BGBl. I S. 393) mit Wirkung vom 1. Mai 1986 aufgehoben worden ist. Der Senat kann jedoch in den Fällen II 1 und II 4 ausschließen, dass sich die Anwendung dieser Vorschrift bei der Strafzumessung ausgewirkt hat:

Im Fall II 1 hat das Landgericht die Strafe gemäß § 49 Abs. 2, §§ 23 Abs. 2, 1 StGB gemildert, ist also ohnehin nur von einer Mindeststrafe von einem Monat und nicht von der Mindeststrafe des § 48 StGB ausgegangen.

Im Fall II 4 war für die Höhe der Einzelstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten entscheidend, dass der Angeklagte die Tat „beging, nachdem er gerade drei Tage aus einer sechsmonatigen Untersuchungshaft entlassen war“ (UA 27). Auch bei einer Mindeststrafe von drei Monaten (§ 243 Abs. 1 Satz 1 StGB) statt von sechs Monaten hätte die Strafkammer daher offensichtlich auf keine niedrigere Einzelstrafe erkannt.

Auch der Maßregelausspruch kann bestehen bleiben, da er lediglich auf der – aufrechterhaltenen – Verurteilung im Fall II 4 beruht (vgl. UA 29).

Jedoch hat die Aufhebung der beiden Einzelstrafaussprüche die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs zur Folge.

RiBGH Goydke Knoblich Hirxthal (infolge Urlaubsabwesenheit gehindert zu unterschreiben)