Revision: Aufhebung wegen Verjährung und Gewerbsmäßigkeitsfehler bei Hehlerei, Rückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF Im Namen des Volkes Urteil

4 StR 250/98 vom 9. Juli 1998 in der Strafsache gegen [REDACTED] wegen Hehlerei u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9. Juli 1998, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer-Goßner als Vorsitzender,

die Richter am Bundesgerichtshof Maatz, Kuckein, Dr. Athing, die Richterin am Bundesgerichtshof Solin-Stojanovic, als beisitzende Richter,

in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt bei der Verhandlung, Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr. [REDACTED] aus Essen als Verteidiger, Justizangestellte [REDACTED] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 26. September 1997 aufgehoben im Fall II 1 der Urteilsgründe; insoweit wird das Verfahren eingestellt und werden die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse auferlegt,

mit den Feststellungen – ausgenommen denjenigen zum vierten Tatgeschehen –, soweit der Angeklagte wegen Hehlerei in fünf Fällen (II 2 bis 6 der Urteilsgründe) und wegen Diebstahls oder Hehlerei in sechs Fällen (II 7 bis 12 der Urteilsgründe) verurteilt worden ist, mit den Feststellungen im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen „Hehlerei in 6 Fällen, wegen Diebstahls wahlweise Hehlerei in 6 weiteren Fällen, wegen Anstiftung zur schweren mittelbaren Falschbeurkundung in 3 Fällen und wegen Verstoßes gegen das Waffengesetz in einem Fall“ (richtig: wegen unerlaubten Ausübens der tatsächlichen Gewalt über eine vollautomatische Selbstladewaffe und über halbautomatische Selbstladekurzwaffen) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Es hat ferner angeordnet, dass „die asservierten Waffen, die Tatwerkzeuge und die gefälschten Ausweispapiere“ eingezogen werden.

Hiergegen wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten, auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Sie beanstandet, dass der Angeklagte in den Fällen II 1 bis 12 der Urteilsgründe nicht wegen gewerbsmäßiger Begehungsweise verurteilt worden ist und dass die Strafkammer einen minder schweren Fall des Waffendelikts angenommen hat; außerdem hält sie die erkannte Gesamtfreiheitsstrafe für unvertretbar mild.

Das vom Generalbundesanwalt bezüglich der Feststellung gewerbsmäßigen Handelns nach § 260 Abs. 1 Nr. 1 StGB bzw. § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB und der Aufhebung der Gesamtstrafe vertretene Rechtsmittel hat insoweit Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet.

Der Fall II 1 der Urteilsgründe betrifft eine in den Jahren 1991/1992 begangene Hehlerei und steht daher – was zugunsten des Angeklagten anzunehmen ist – mit den in den Jahren 1995/1996 begangenen strafbaren Handlungen in keinem erkennbaren Zusammenhang. Deswegen ist die rechtliche Beurteilung als Hehlerei nach § 259 StGB nicht zu beanstanden; jedoch hat das Landgericht übersehen, dass diese Tat verjährt ist, da zugunsten des Angeklagten von der frühestmöglichen Tatzeit auszugehen ist und die erste Unterbrechungshandlung nach § 78c StGB jedenfalls nicht vor dem 30. Mai 1996 vorgenommen worden ist. Der Senat hebt die Verurteilung daher auf und stellt das Verfahren insoweit ein.

Damit entfällt die Einzelstrafe von neun Monaten Freiheitsstrafe.

Die rechtliche Beurteilung der Fälle II 2 bis 12 der Urteilsgründe durch das Landgericht begegnet durchgreifenden Bedenken.

Die Strafkammer hat hierzu folgende Feststellungen getroffen:

1. Von 1991 bis zu seiner Festnahme am 30. Mai 1996 lebte der unter anderem wegen mehrfachen Bandendiebstahls hochwertiger Textilien vorbestrafte Angeklagte in der Illegalität, weil sein Asylantrag abgelehnt worden war und er zudem zur Strafverfolgung gesucht wurde. Dazu beschaffte er sich einen auf den Namen A. lautenden belgischen Pass, später zusätzlich die den Gegenstand dieses Verfahrens bildenden falschen Personalpapiere. Seinen Lebensunterhalt bestritt er von Schwarzarbeit und dem An- und Verkauf von Waren aller Art, die er in Spielcasinos und Gaststätten anbot. Monika S., mit der er seit Anfang 1996 zusammenlebte, erzählte er, er sei in der Modebranche tätig. Er brachte in dieser Zeit manchmal neue, noch mit Preisschildern versehene Kostüme mit nach Hause. Woher diese stammten und an wen er sie weiterverkaufte, sagte er Monika S. nicht, da er meinte, „es sei besser, wenn sie nichts wisse“ (UA 22).

Der Angeklagte war stets elegant gekleidet, trug eine Rolex-Uhr im Verkaufswert von 24.450 DM (die aus einem am 16. Dezember 1994 von Unbekannten verübten Einbruchsdiebstahl stammte) und fuhr einen Mercedes 300 CE. Außerdem verfügte er bei seiner Verhaftung über ein erhebliches Kapitalvermögen; seine Einlassung, er habe das Geld nur für Verwandte verwaltet, hat das Landgericht für unglaubhaft erachtet.

Im Zeitraum von frühestens Mai 1995 bis spätestens Mai 1996 – soweit das Urteil als Tatzeit für die Taten II 4 und 5 August 1996 bzw. Mitte 1996 angibt (UA 9), handelt es sich um offensichtliche Schreibfehler, da der Angeklagte seit dem 30. Mai 1996 inhaftiert ist (UA 5) – erwarb der Angeklagte in verschiedenen Spielcasinos in vier Fällen hochwertige Herrenbekleidungsstücke zum eigenen Gebrauch zu Stückpreisen zwischen 300 DM und 500 DM. Dabei war ihm aufgrund der niedrigen Preise bewusst, dass es sich um Diebesgut oder aus Vermögensstraftaten stammende Ware handelte.

In einem Fall (Fall II 6 der Urteilsgründe) kaufte er ein weniger exklusives, aus einem Ladeneinbruch stammendes Bekleidungsstück, um es gegebenenfalls weiterzuverwerten, wobei er ebenfalls zumindest billigend in Kauf nahm, dass es gestohlen worden war.

Zwischen November 1995 und dem 29. Mai 1996 erwarb der Angeklagte in fünf Fällen exklusive Damenkostüme und in einem Fall zwei hochwertige Herrenstrickhemden in Kenntnis des Umstandes, dass es sich um Diebesgut handelte, oder er entwendete diese Bekleidungsstücke selbst in sechs verschiedenen Modegeschäften in Düsseldorf, Lübeck, Travemünde und Timmendorf.

2. Zu Recht beanstandet die Revision, dass die Strafkammer gewerbsmäßige Hehlerei verneint hat:

Gewerbsmäßigkeit liegt vor, wenn der Täter in der Absicht handelt, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen; es ist nicht erforderlich, dass er daraus ein „kriminelles Gewerbe“ macht. Liegt ein solches Gewinnstreben vor, ist schon die erste der ins Auge gefassten Tathandlungen als gewerbsmäßig anzusehen (vgl. BGHSt 1, 383; BGH NStZ 1995, 85 m. w. N.; BGH, Urteil vom 19. Mai 1998 – 1 StR 154/98; vgl. auch Tröndle, StGB, 48. Aufl., vor § 52 Rdn. 43).

Dies hat die Strafkammer verkannt. Sie hat ein gewerbsmäßiges Handeln – das sie ohnehin nur hinsichtlich der Damenbekleidungsstücke (Fälle II 7 und 9 bis 12 der Urteilsgründe) geprüft hat – rechtlich unzutreffend deswegen verneint, weil dem Angeklagten nicht nachzuweisen sei, „dass er sich durch den An- und Verkauf dieser Bekleidungsgegenstände eine auf Dauer gerichtete Einnahmequelle verschafft hat, von der er seinen Lebensunterhalt ganz oder teilweise bestreiten wollte“ (UA 26).

Darüber hinaus hat die Strafkammer nicht bedacht, dass auch bezüglich der nach den Urteilsfeststellungen zum Eigengebrauch bestimmten Herrenbekleidungsstücke (Fälle II 2 bis 6 und 8 der Urteilsgründe) eine gewerbsmäßige Begehungsweise in Betracht kommt. Wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 15. Mai 1998 zutreffend ausgeführt hat, ist dafür nicht erforderlich, dass der Täter die erlangten Sachen weiterveräußern will; vielmehr genügt die Verwendung im eigenen Bereich (vgl. BGH bei Holtz MDR 1976, 633; BGHR StGB § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Gewerbsmäßig 1; RGSt 54, 184; vgl. Stree in Schönke/Schröder, StGB, 25. Aufl., Vorbem. zu §§ 52 ff. Rdn. 95).

Die Schuldspruche in den Fällen II 2 bis 12 der Urteilsgründe sind daher aufzuheben, wobei aber die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen aufrechterhalten bleiben können, weil sie von dem Rechtsfehler nicht betroffen sind.

Die neu entscheidende Strafkammer wird jedoch Feststellungen zur subjektiven Seite der Gewerbsmäßigkeit zu treffen haben, wobei es angesichts der Vorverurteilungen des Angeklagten, seiner Lebensumstände zur Tatzeit, der Spezialisierung auf hochwertige Kleidungsstücke, der Angaben seiner Partnerin sowie dem Auffinden einer Etikettiermaschine nebst Etiketten in seiner Wohnung naheliegt, dass der Angeklagte die Absicht hatte, sich eine fortlaufende, nicht unbedeutende Einnahmequelle zu verschaffen. Wahlfeststellung ist auch zwischen gewerbsmäßig begangenem Diebstahl und gewerbsmäßiger Hehlerei zulässig (BGHSt 11, 26, 28; BGH NJW 1974, 804, 805).

3. Die von der Revisionsführerin beanstandete Anwendung des nach § 52a Abs. 3 WaffG für minder schwere Fälle vorgesehenen Strafrahmens hält dagegen rechtlicher Nachprüfung stand. Das Landgericht hat seine Entscheidung aus einer Gesamtschau hergeleitet, in die alle erheblichen Gesichtspunkte eingeflossen sind (UA 30, 31): Es hat berücksichtigt, dass der Angeklagte einerseits drei Waffen unerlaubt besaß, andererseits diese aber nur während eines kurzen Zeitraumes und ohne zugehörige Munition für einen Dritten aufbewahrte. Diese tatrichterliche Wertung weist keinen Rechtsfehler auf, auch wenn eine andere Entscheidung möglich gewesen oder vielleicht sogar näher gelegen hätte (vgl. BGHR StGB vor § 1/minder schwerer Fall, Gesamtwürdigung, fehlerfreie 1; BGHSt 29, 319, 320).

4. Ob die formelhafte Begründung der Gesamtstrafe angesichts der Tatsache, dass diese der unteren Grenze des Zulässigen nahekommt, noch den Erfordernissen genügt (vgl. BGHSt 24, 268, 271; Tröndle aaO § 54 Rdn. 12 m. w. N.), kann letztlich dahinstehen, da die Aufhebung des Schuldspruchs in den Fällen II 2 bis 12 ohnehin die Aufhebung der Gesamtstrafe bedingt.