Bandendiebstahl bei Zweiergruppe: Anforderungen an Bandenabrede und Gewerbsmäßigkeit

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

1 StR 154/98

vom 19. Mai 1998

in der Strafsache

gegen

wegen Diebstahls

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. Mai 1998, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schäfer und die Richter am Bundesgerichtshof Maul, Dr. Granderath, Dr. Brünning, Dr. Bötticher, Dr. [REDACTED]

Bundesanwalt [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwältin [REDACTED] als Verteidigerin der Angeklagten M.,

Rechtsanwalt [REDACTED] als Verteidiger der Angeklagten S.,

Justizangestellte [REDACTED] als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird

das Urteil des Landgerichts Memmingen vom 11. November 1997

im Schuldspruch dahin geändert, dass

a) die Angeklagten in 95 Fällen des Diebstahls schuldig sind,

im Strafausspruch mit den Feststellungen

b) aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat jede der beiden Angeklagten wegen Bandendiebstahls in 57 Fällen und wegen schweren Bandendiebstahls in 37 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren bei Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt.

Nach den Feststellungen haben sie gemeinsam in insgesamt 95 Fällen aus verschiedenen Kirchen und Kapellen sowie auf Friedhöfen im Allgäu sakrale und andere Gegenstände entwendet, um diese sodann an verschiedene Antiquitätenhändler zu verkaufen.

Mit ihrer zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten Revision rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung materiellen Rechts.

Das Rechtsmittel führt gemäß § 301 StPO zum Wegfall des Vorwurfs bandenmäßiger Begehung und sowohl zugunsten als auch zu Ungunsten der Angeklagten zur Aufhebung des Strafausspruchs.

Die Annahme des Landgerichts, bei ihren Taten hätten die Angeklagten bandenmäßig gehandelt (§ 244 Abs. 1 Nr. 3, § 244a Abs. 1 StGB), begegnet durchgreifenden Bedenken.

Außer Frage steht, dass von einer Bande unter Umständen auch dann gesprochen werden kann, wenn sich lediglich zwei Personen zu wiederholter Tatbegehung verbunden haben (vgl. BGHSt 23, 239; 38, 26), wobei das Bestehen einer ehelichen, nichtehelichen oder sonstigen Lebensgemeinschaft die Annahme einer solchen Verbindung nicht ausschließt (vgl. BGH StV 1995, 642, 643; NStZ 1998, 255, 256 m. Anm. Körner).

Den Anforderungen, die in einem Fall der vorliegenden Art an die Annahme einer bandenmäßigen Verbindung zu stellen sind, wird das angefochtene Urteil jedoch nicht gerecht.

Die Verbindung zu einer Bande setzt voraus, dass sich die Täter mit dem ernsthaften Willen zusammengeschlossen haben, künftig für eine gewisse Dauer selbständige, im einzelnen noch ungewisse Straftaten der gesetzlich umschriebenen Art zu begehen. Gemeinsames Handeln im Rahmen einer natürlichen oder juristischen Handlungseinheit oder lediglich von Fall zu Fall genügt nicht. Die Verbindung zu wiederholter Tatbegehung muss auf einer ausdrücklichen oder stillschweigenden Abrede beruhen, wobei es nicht erforderlich ist, dass eine feste Organisation vereinbart worden ist, in der den einzelnen Mitgliedern ganz bestimmte Rollen zukommen.

Dazu hat der Senat in einer früheren Entscheidung ausgeführt:

Soll sich die verschärfte Strafdrohung rechtfertigen, ist bandenmäßige Begehung nicht schon dann anzunehmen, wenn die Beteiligten als Mittäter i. S. d. § 25 Abs. 2 StGB zusammenwirken. Der gemeinschaftlich begangenen Tat muss vielmehr ein auf eine gewisse Dauer angelegter und verbindlicher Gesamtwille zugrunde liegen. Dafür ist kennzeichnend, dass sich ein Bandentäter im übergeordneten Interesse der bandenmäßigen Verbindung betätigt (BGH NStZ 1996, 443 m. w. Nachw.).

Die Rechtsprechung verlangt über die mittäterschaftliche Arbeitsteilung im jeweiligen Individualinteresse hinaus ein Handeln mit gefestigtem Bandenwillen (BGH NStZ 1996, 339, 340). Die Tatbegehung als Bandenmitglied stellt eine gegenüber der Mittäterschaft gesteigerte, über die aktuelle Tat tendenziell hinausreichende deliktische Zusammenarbeit dar (BGHSt 42, 255, 259; BGHR BtMG § 30a Bande 8).

Stets muss sich die Bandenabrede auf ein kriminelles Ziel beziehen. Ob diese Voraussetzungen bandenmäßigen Handelns erfüllt sind, ist auf Grund aller Umstände des Einzelfalles zu beurteilen.

Bei der ihm obliegenden Wertung hat der Tatrichter zu beachten:

Eine bandenmäßige Begehung, die über eine Reihe mittäterschaftlicher Handlungen hinausgeht, lässt sich nicht abschließend anhand begrifflicher Merkmale wie „Zusammenschluss zur Begehung von Straftaten“ definieren. Vielmehr sind zusätzliche Indizien erforderlich, um den Bandenzweck und die Bandenabrede zu konkretisieren (Schöch NStZ 1996, 166, 169).

Dabei ist die Eigenart der jeweiligen Tätergruppe in Betracht zu ziehen. Je stärker die Gefahrlichkeit einer Tätergruppe durch die Zahl ihrer Mitglieder, durch deren Präsenz bei der Tatausführung oder durch organisatorische Stabilität hervortritt, desto geringer sind die Beweisanforderungen hinsichtlich des Bandenzweckes und der Bandenabrede (Schöch a. a. O. S. 170).

Die Tatsache, dass sich mehrere Personen im Wesentlichen nur zu einem kriminellen Zweck verbunden haben, ist von Bedeutung. Auf der anderen Seite kann insbesondere bei einer Zweiergruppe Gewicht erlangen, dass sich die Beteiligten zunächst aus persönlichen Gründen – etwa zu einer Lebensgemeinschaft – oder sonstwie zu einem legalen Zweck – etwa zu einer Handelsgesellschaft – zusammengeschlossen haben und dass es erst im weiteren Verlauf zur gemeinsamen Begehung von Straftaten kommt. In diesem Fall waren für die Annahme einer über bloße Mittäterschaft hinausgehenden kriminellen Zusammenarbeit gewichtigere Indizien zu verlangen als bei der zuvor genannten Konstellation.

Gemessen an diesen Grundsätzen ist bandenmäßiges Handeln der Angeklagten nicht hinreichend dargetan.

Es handelt sich bei ihnen um Krankenschwestern, die in demselben Krankenhaus tätig waren, sich angefreundet hatten und deshalb zusammenzogen. Jede von ihnen hatte beträchtliche Schulden, die in der Zeit vor ihrem Zusammenleben entstanden waren. Als ihre finanzielle Lage immer dramatischer wurde und sie sich nicht in der Lage sahen, durch zusätzliche Arbeit Geld zu verdienen, entschlossen sie sich, künftig gemeinsam immer wieder sakrale Gegenstände in der Umgebung ihres Wohnorts zu entwenden, um diese anschließend an verschiedene Antiquitätenhändler zu verkaufen. Mit dem so gewonnenen Geld wollten sie ihre jeweiligen Schulden abtragen.

Entsprechend diesem Entschluss begingen sie eine Vielzahl von Taten, wobei sie arbeitsteilig so vorgingen, dass die körperlich kräftigere Angeklagte M. die Gegenstände wegtrug, während die körperlich schwächere Angeklagte S. Aufpasserdienste leistete. In den meisten Fällen verkauften sie die Beute an Antiquitätenhändler. Hierdurch erzielten sie einen Gesamterlös von 20.000 DM, den sie sich zur Hälfte teilten.

Das Landgericht begründet die Annahme, die Angeklagten hätten sich vor Beginn der Tatserie „zu einer Bande“ zusammengeschlossen, allein mit der Erwägung:

„Sie hatten von vornherein vor, eine noch unbekannte Anzahl von Diebstählen gemeinschaftlich zu begehen.“

Diese Feststellungen und Erwägungen reichen hier nicht aus, die Annahme einer bandenmäßigen Begehung im aufgezeigten Sinne zu rechtfertigen.

Die Urteilsgründe ergeben nicht, dass bei ihren Taten die Angeklagten über das individuelle Interesse am Erzielen von Verkaufserlösen zur Tilgung der erwähnten Schulden hinaus ein übergeordnetes Bandeninteresse verfolgt hätten.

Weitere Feststellungen, die den Vorwurf bandenmäßiger Begehung tragen würden, sind nicht mehr zu erwarten.

Deshalb ändert der Senat selbst den Schuldspruch dahin, dass die Angeklagten (in 95 Fällen) lediglich des Diebstahls schuldig sind. Er hat dabei berücksichtigt, dass die Strafkammer entsprechend der gerichtlich zugelassenen Anklage insgesamt 95 Taten der Angeklagten festgestellt hat, aber, weil übersehen worden ist, dass unter Nr. 51 a und b der Urteilsgründe zwei selbständige Taten aufgeführt sind, bei der rechtlichen Würdigung und der Festsetzung der Einzelstrafen irrig nur von 94 Taten ausgegangen ist. § 265 Abs. 1 StPO steht dieser Änderung des Schuldspruchs nicht entgegen, da die in vollem Umfang geständigen Angeklagten sich nicht anders als geschehen hätten verteidigen können.

Die Änderung des Schuldspruchs führt – zugunsten der Angeklagten – zur Aufhebung des Strafausspruchs.

Der Strafausspruch unterliegt aber auch zu Ungunsten der Angeklagten der Aufhebung, weil das Landgericht nicht geprüft hat, ob die Angeklagten gewerbsmäßig gestohlen haben (§ 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB).

a) Gewerbsmäßigkeit liegt vor, wenn der Täter in der Absicht handelt, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen; es ist nicht erforderlich, dass er daraus ein „kriminelles Gewerbe“ machen will. Liegt ein solches Gewinnstreben vor, ist schon die erste der ins Auge gefassten Tathandlungen als gewerbsmäßig anzusehen (BGH NStZ 1995, 85 m. w. Nachw.).

Es liegt, wie der Generalbundesanwalt in der Revisionsverhandlung zutreffend ausgeführt hat, bei allen den Angeklagten zur Last fallenden Taten nahe, dass dieses Regelbeispiel für einen besonders schweren Fall gegeben ist: Den Urteilsgründen zufolge entschlossen sich die Angeklagten vor der ersten Tat dazu, immer wieder sakrale Gegenstände zu entwenden, um diese anschließend an verschiedene Antiquitätenhändler zu verkaufen. So geschah es auch, wobei jede der Angeklagten einen Gesamterlös von 10.000 DM erzielte.

Gewerbsmäßiges Handeln scheidet auch nicht deshalb aus, weil sie „mit dem so gewonnenen Geld“ ihre Schulden abtragen wollten. Es stellt einen sachlich-rechtlichen Mangel dar, dass dieser Strafschärfungsgrund im angefochtenen Urteil unerörtert geblieben ist.

b) Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht in den entsprechenden Fällen angenommen, in jedem dieser Fälle hätten die Angeklagten eine Sache gestohlen,

„die durch ein verschlossenes Behältnis oder eine andere Schutzvorrichtung gegen Wegnahme besonders gesichert ist“ (§ 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StGB).

c) Wie die Revision und der Generalbundesanwalt dargelegt haben, mag es in einzelnen Fällen zweifelhaft erscheinen, ob die Angeklagten

„aus einer Kirche oder einem anderen der Religionsausübung dienenden Gebäude oder Raum“ eine

„Sache gestohlen haben, die dem Gottesdienst gewidmet ist oder der religiösen Verehrung dient“ (§ 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 StGB; vgl. dazu BGHSt 21, 64 ff.).

Ob auch insoweit ein Regelbeispiel des besonders schweren Falles vorliegt, kann indes dahinstehen, wenn ein besonders schwerer Fall aus anderen Gründen zu bejahen ist. Der neue Tatrichter darf im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung straferschwerend berücksichtigen, dass ein erhöhter Unrechts- und Schuldgehalt darin liege, dass die Angeklagten an besonders schutzbedürftigen Orten besonders schutzwürdige Gegenstände entwendet haben.

Es kommen auch nicht umschriebene besonders schwere Fälle i. S. d. § 243 Abs. 1 Satz 1 StGB in Betracht.

Soweit es sich um Regelbeispiele für einen besonders schweren Fall gemäß § 243 Abs. 1 Satz 2 StGB handelt, sind zwar die landgerichtlichen Feststellungen zu den Tatmodalitäten bindend geworden (vgl. BGHSt 24, 274, 275; 29, 359, 369; 30, 340, 343). Doch bleiben ergänzende Feststellungen zulässig.

Schließlich geben die Ausführungen des Landgerichts zu § 21 StGB Anlass zu folgendem Hinweis: Während die Strafkammer der Angeklagten S. rechtsfehlerfrei eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit zugute hält, legt sie dar, bei der Angeklagten M. sei die Einsichtsfähigkeit erheblich beeinträchtigt gewesen.

Die neue Verhandlung gibt Gelegenheit zu klären, ob auch bei dieser Angeklagten bei vorhandener Unrechtseinsicht das Steuerungsvermögen aus einem der in § 20 StGB aufgeführten Gründe erheblich eingeschränkt war (vgl. dazu BGHR StGB § 21 Einsichtsfähigkeit 5, 6).