Aufhebung der Verurteilung wegen Zweifeln an Verführung und Tatbestand der schweren Unzucht

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL in der Strafsache gegen ███ aus ███, den Maschinenschlosser Heinrich ████, geboren am ███████ 1925 in ███, wegen schwerer Unzucht zwischen Männern.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. September 1966, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Scharpenseel als Vorsitzender,

Bundesrichter Flitner, Bundesrichter Dr. Mayr, Bundesrichter Sanders, Bundesrichter pr. Hürxthal als beisitzende Richter,

███████████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter █████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Paderborn vom 19. April 1966 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht Bielefeld zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen schwerer Unzucht zwischen Männern zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr verurteilt. Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren der Strafkammer und erhebt die allgemeine Sachrüge. Die Verfahrensrüge ist entgegen der Vorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht näher ausgeführt und daher unzulässig. Die Sachrüge hat Erfolg.

Die Feststellungen des Urteils tragen nicht die Annahme, der Angeklagte habe den 15-jährigen Wolfgang G██████ verführt. In der rechtlichen Würdigung heißt es hierzu, ██████ habe sich zwar nicht gegen die Handlungen des Angeklagten gewehrt, er habe sich ihm aber auch nicht angeboten; vielmehr habe der Angeklagte begonnen, indem er zunächst mit der Hand über den Oberschenkel des Jungen gestrichen, dann dessen Hosenschlitz geöffnet und durch diesen von oben in die Badehose an den erregten Geschlechtsteil gegriffen habe (UA 6). Daher habe der Angeklagte den „ahnungslosen“ G██████ zu der unzüchtigen Handlung verführt.

Diese rechtlichen Erwägungen sind mit den Darlegungen zur Beweiswürdigung nicht vereinbar. Hiernach bleibt nämlich offen, ob ███ bei dem vom Landgericht als bewiesen erachteten Vorfall möglicherweise von sich aus bereit gewesen ist, die unzüchtigen Berührungen zu dulden. Wie aus der Wiedergabe der Zeugenaussage hervorgeht, hat der Junge u. a. bekundet, er meine, der Angeklagte habe ihm schon zuvor bei anderer Gelegenheit anlässlich eines Kinobesuches über der Hose an den Geschlechtsteil gefasst. Diese Angaben waren der Strafkammer zwar zu unsicher und zu unbestimmt, um darauf eine Verurteilung des Angeklagten zu stützen. Indessen hat sie sie nicht als widerlegt angesehen. Das kommt deutlich in den Wendungen „mit Sicherheit“ und „mit der für eine Verurteilung erforderlichen Sicherheit“ zum Ausdruck, deren sie sich bei der Beweisführung hinsichtlich des „zweiten“ vom Angeklagten eingeräumten Vorganges bedient. Sie hat somit nicht die Überzeugung gewonnen, die von G██████ erwähnte „frühere“ Begebenheit habe sich nicht zugetragen. Unter diesen Umständen musste sie nach dem Grundsatz „im Zweifel für den Angeklagten“ als geschehen behandeln, soweit daraus dem Angeklagten günstige Folgen herzuleiten waren. Das hat sie ersichtlich nicht beachtet; denn die nicht näher begründete Annahme, der Junge sei bei dem der Verurteilung zugrunde gelegten Vorfall „ahnungslos“ gewesen, lässt sich nicht ohne weiteres damit vereinbaren, dass dieser bei dem früheren Beisammensein mit dem Angeklagten dessen Vorgehen als unzüchtig erkannt haben könnte und nun in Kenntnis dessen bei der neuen Begegnung die unzüchtigen Berührungen ohne Gegenwehr hinnahm.

Schon aus diesem Grunde kann das Urteil keinen Bestand haben.

In der neuen Hauptverhandlung wird die Strafkammer auch erneut zu prüfen haben, ob das Tun des Angeklagten bereits den Tatbestand eines Unzuchttreibens im Sinne der §§ 175, 175a StGB erfüllt. Ein Unzuchttreiben im Sinne dieser Bestimmungen verlangt ein Verhalten von einer gewissen Intensität und Dauer (BGHSt 1, 293; 2, 40; 9, 111, 113). Das wollüstige Streicheln des Oberschenkels reicht dazu nicht aus (BGH Urteil vom 30. Juni 1955 – 3 StR 177/55 bei Herlan, MDR 1955, 650). Es kommt also auf den Griff des Angeklagten an den Geschlechtsteil des Jungen an. Nach UA 4 hat der Angeklagte, dem alsbald Bedenken kamen, seine Hand „nach kurzer Zeit“ vom Glied des Jungen zurückgezogen. Die Strafkammer hat in dem Verhalten des Angeklagten mehr als eine nur flüchtige Berührung gesehen; die gewisse Stärke und Dauer der Handlungen hat sie daraus gefolgert, dass der Angeklagte zunächst den Hosenschlitz des Jugendlichen öffnen und mit der Hand von oben in die Badehose fassen musste, um den Geschlechtsteil zu erreichen. Hierauf kommt es aber nicht an, sondern auf das unzüchtige Tun selbst. Hat der Angeklagte seine Hand nicht eine gewisse, wenn auch kurze Zeit am Glied des Jungen gelassen, sondern sie „gleich“ wieder zurückgezogen (so die von G██████ bestätigte Einlassung des Angeklagten UA 5), so könnte es sich um ein so kurzes Berühren des Geschlechtsteils des Jungen handeln, dass ein Unzuchttreiben im Sinne der §§ 175, 175a StGB nicht vorläge (dazu BGHSt 1, 293; BGH Urteil vom 27. Februar 1963 – 2 StR 26/63). Bei einem solchen, nur kurzen Griff an den Geschlechtsteil des Jungen würde auch ein so intensives Tun ausscheiden, dass es auf dessen Dauer nicht ankäme (vgl. dazu BGH Urteil vom 10. November 1955 – 5 StR 485/55).

Wäre es aber zu einem vollendeten Unzuchttreiben des Angeklagten mit dem Jungen nicht gekommen, so würde es sich, falls eine Verführung nicht erweislich sein sollte, nur um den straflosen Versuch eines Vergehens nach § 175 StGB handeln, während sich bei Bejahung des Tatbestandsmerkmals der Verführung die Frage eines Rücktritts vom Versuch nach § 46 Nr. 1 StGB stellen würde; denn dem Angeklagten kamen Bedenken, und er zog deswegen seine Hand alsbald vom Geschlechtsteil des Jungen zurück.