Teilweise Aufhebung wegen mangelhafter Feststellungen bei Diebstahl und Verwahrungsbruch

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen

██ ██ den Bauhilfsarbeiter Heinz Leonhard aus BCD, dort geboren ████████ 1933,

den Rangierer ██████ Herbert aus ███, geboren am █████ in ███, Schlesien,

den Hilfsarbeiter Vilhelm Johannes L███ aus ████████, dort geboren ████████ 1938,

██ Kr██

den Versandarbeiter Wilhelm Hermann aus ██, geboren ████████ 1908 in ██ ███

wegen schweren Diebstahls u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 12. März 1965, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krumme als Vorsitzender, Bundesrichter Flitner, Bundesrichter Dr. Mayr, Bundesrichter Sanders, Bundesrichter Dr. Kersting als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte [REDACTED] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten ████ wird verworfen. Er trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Auf die Revisionen der Angeklagten KC, ███ und LC wird das Urteil des Landgerichts in Duisburg vom 8. Oktober 1963 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit die Angeklagten

- ██ in den Fällen I und II, - ██████████ in den Fällen I und II und - ██ ███ in den Fällen I und XXII

verurteilt sind.

Die gegen diese Angeklagten ausgesprochenen Gesamtstrafen fallen fort.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen werden die Revisionen der Angeklagten KC, ████, █████ und LC verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat die Angeklagten

- █████████████ wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls in Tateinheit mit gewinnsüchtigem Verwahrungsbruch in zwei Fällen und wegen Diebstahls in Tateinheit mit gewinnsüchtigem Verwahrungsbruch in 13 Fällen, teils gemeinschaftlich, in einem Fall fortgesetzt handelnd begangen, zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr neun Monaten Gefängnis, - SC wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls in Tateinheit mit gewinnsüchtigem Verwahrungsbruch und mit Siegelbruch in 4 Fällen und wegen gemeinschaftlichen Diebstahls in Tateinheit mit gewinnsüchtigem Verwahrungsbruch in 10 Fällen, davon in einem Fall fortgesetzt handelnd begangen, unter Freisprechung im Übrigen zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren Gefängnis, - ██ ██████ wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls in Tateinheit mit gewinnsüchtigem Verwahrungsbruch in 3 Fällen, davon in 2 Fällen in Tateinheit mit Siegelbruch, wegen gemeinschaftlichen Diebstahls in Tateinheit mit gewinnsüchtigem Verwahrungsbruch in 9 Fällen, teils gemeinschaftlich und in einem Fall fortgesetzt handelnd begangen, sowie wegen Sachhehlerei in 2 Fällen unter Freisprechung im Übrigen zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr sechs Monaten Gefängnis und - KrTD wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls in Tateinheit mit gewinnsüchtigem Verwahrungsbruch in 3 Fällen, davon in 2 Fällen in Tateinheit mit Siegelbruch, und wegen gemeinschaftlichen Diebstahls in Tateinheit mit gewinnsüchtigem Verwahrungsbruch in 6 Fällen unter Freisprechung im Übrigen zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr drei Monaten Gefängnis

verurteilt und ihnen die Untersuchungshaft angerechnet.

Die Revisionen der Angeklagten rügen Verletzung des sachlichen Rechts; die Angeklagten ██ und ██ C beanstanden außerdem das Verfahren des Landgerichts.

1. Selbst wenn § 258 Abs. 2 StPO dahin zu verstehen sein sollte, dass bei einem Wiedereintreten in die mündliche Verhandlung das letzte Wort erneut an alle, nicht nur an die von der Weiterverhandlung unmittelbar betroffenen Angeklagten zu erteilen ist, könnte das Urteil nicht darauf beruhen, dass die anderen Angeklagten das letzte Wort nicht nochmals gehabt haben. An dem Fall XXXIV waren nur die Angeklagten FI, ██ und ██████ beteiligt. Sie hatten wieder das letzte Wort. Der Angeklagte SC kann unmöglich dadurch beschwert sein, dass andere an diesem Fall nicht beteiligte Angeklagte das letzte Wort nicht erneut gehabt haben. Ebensowenig kann das Urteil gegen den Angeklagten ████, der das letzte Wort vorher gehabt hatte, darauf beruhen, dass er das letzte Wort nicht noch einmal erhalten hat, nachdem die nur wegen des Falles XXXIV, an dem er nicht beteiligt war, zur Erteilung eines rechtlichen Hinweises wiedereröffnete Verhandlung wieder geschlossen war.

2. Die Sachrüge gibt nur in folgenden Punkten Anlass zu Erörterungen:

Fall I:

Das Urteil lässt nicht erkennen, dass das von den Angeklagten ████, ███████ und ██ ███████████████████████ entwendete Benzin noch in fremdem Eigentum stand. Es hätte näherer Feststellungen bedurft, ob die Eigentümer des ursprünglich in den Kesselwagen beförderten Benzins auf das Eigentum an dem nach Entleerung der Kesselwagen in ihnen verbliebenen Restbenzin verzichtet haben und gegebenenfalls, ob die Bundesbahn, in deren Gewahrsam sich das Restbenzin noch befand, sich dieses angeeignet hat. War das Benzin eine herrenlose Sache, so käme allenfalls eine Verurteilung wegen versuchten Diebstahls in Betracht.

Die Strafkammer stellt ferner nicht fest, was die Angeklagten mit dem entwendeten Benzin tun wollten, insbesondere nicht, ob es für alle Täter bestimmt war und wie diese es verwerten wollten oder ob es nur der Angeklagte LC erhalten sollte, der anscheinend als einziger der drei an dieser Tat beteiligten Angeklagten ein Kraftfahrzeug besaß.

Sollte das Benzin für den Angeklagten LC allein bestimmt gewesen sein, so würde – wenn es sich um fremdes Benzin handelte – den Angeklagten ████████ und ██ die Zueignungsabsicht gefehlt haben. Sie könnten sich daher nur wegen Beihilfe zu einem Diebstahl des █████ ██ strafbar gemacht haben (BGHSt 4, 236, 238; Urteil des Senats vom 19. Februar 1965 – 4 StR 22/65).

Eine Übertretung nach § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB scheidet aus, auch wenn ██ ███ das entwendete Benzin jeweils alsbald lediglich zu Fahrten zu seiner Arbeitsstelle und im Interesse seines Haushalts hätte verbrauchen wollen (dazu BGHSt 14, 351). Eine Gesamtmenge von 120–150 l Benzin ist weder gering noch von unbedeutendem Wert.

Gegen die Annahme eines Verwahrungsbruchs bestehen schon darum Bedenken, weil das Urteil nicht geprüft hat, ob sich das Restbenzin noch in amtlichem Gewahrsam befand. Hierzu waren unter Berücksichtigung der in BGHSt 9, 65 aufgestellten Grundsätze nähere Ausführungen erforderlich gewesen.

Musste danach ein amtlicher Gewahrsam an dem Restbenzin bejaht werden, so wäre die Verurteilung der Angeklagten aus § 133 Abs. 2 StGB als Mittäter nicht zu beanstanden. Eine gewinnsüchtige Absicht im Sinne des § 133 Abs. 2 StGB ist vorhanden, wenn die Tat auf einer ungewöhnlichen, sittlich besonders anstößigen Steigerung des Erwerbssinnes beruht (BGHSt 1, 388). Eine solche durfte das Landgericht hier unbedenklich annehmen, da die Angeklagten nicht nur mehrere Monate lang fortgesetzt Benzin gestohlen, sondern sich in dieser Zeit auch noch einer Reihe anderer Diebstähle an Bahnsendungen aus Güterwagen schuldig gemacht haben (dazu Urteile des Bundesgerichtshofs vom 30. Oktober 1953 – 3 StR 776/52 und vom 21. Dezember 1959 – 2 StR 546/59).

Das gilt für alle Angeklagten auch dann, wenn das entwendete Benzin nur für LC bestimmt gewesen sein sollte, ███████ █████████ beim Diebstahl also nur als Gehilfen verurteilt werden könnten, weil ihnen eine Zueignungsabsicht fehlte. Einen Verwahrungsbruch unter den strafschärfenden Voraussetzungen des § 133 Abs. 2 StGB konnten sie als Mittäter begehen, wenn sie, wie es eindeutig der Fall ist, Täterwille und Tatherrschaft hatten. § 50 Abs. 2 StGB kommt hier nicht zum Zuge. Vorübergehende Gesinnungen, Motive und Absichten gehören jedenfalls dann nicht zu den persönlichen Eigenschaften und Verhältnissen im Hinblick auf die konkrete Handlung, wenn sie im Gesamtbild weniger den Täter als die Tat charakterisieren. Das ist bei der gewinnsüchtigen Absicht in § 133 Abs. 2 StGB der Fall. Das war schon der Standpunkt des Reichsgerichts (RGSt 62, 203, 206; 246, 247; 63, 31, 35). Der Bundesgerichtshof hat bislang daran festgehalten (BGHSt 17, 215, 217). Es genügt also, wenn die Täter oder Teilnehmer das Vorliegen einer gewinnsüchtigen Absicht in der Person eines Mittäters oder des Täters kennen. Dass das hier zutrifft, ergibt der Zusammenhang der von der Strafkammer getroffenen Feststellungen bedenkenfrei.

Die nicht ausreichenden Feststellungen zum äußeren und inneren Diebstahlstatbestand führen jedoch zur Aufhebung des Urteils gegen die Angeklagten Kirchmann, Schuster und Langehegermann.

Fall II:

Es fehlt die Feststellung, dass die Angeklagten ████, ███ und ███████ sich die abmontierten Reifen und Schläuche zueignen wollten. Das führt zur Aufhebung des Urteils gegen sie (vgl. die Ausführungen zu Fall I Absatz 2 und 3).

Fälle XI, XXIII, XXXIV:

Die Menge der in diesen Fällen entwendeten Getränke war jeweils so groß, dass das Landgericht ohne Rechtsirrtum Diebstähle annehmen durfte. Das gilt auch für den Fall XXXIV, in dem nähere Angaben über die Zahl der entwendeten Enzianflaschen fehlen. Daraus, dass die Angeklagten nach den Feststellungen der Strafkammer die entwendete Kiste mit Enzianflaschen zu dritt tragen mussten, ergibt sich auch unter der Berücksichtigung der Tatsache, dass ein Teil der Flaschen zerbrochen war, eine so große Menge des Diebesguts, dass das Landgericht die Voraussetzungen des § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB nicht ausdrücklich zu erörtern brauchte.

Fall XXII:

In diesem Fall ist bislang nicht festgestellt, dass auch der Angeklagte ██ die Absicht hatte, Zündkerzen für sich selbst zu stehlen. Fehlte diese Absicht, so hätte er sich nur der Beihilfe zum Diebstahl schuldig gemacht. Dieser Mangel führt zur Aufhebung des Urteils gegen ███.

Zu weiteren Erörterungen geben die Revisionen der Angeklagten keinen Anlass. Insbesondere ist die Verurteilung aller vier Angeklagten wegen gemeinschaftlichen gewinnsüchtigen Verwahrungsbruchs, abgesehen vom Fall I, nicht zu beanstanden. Das folgt aus den Ausführungen zum Fall I.

Danach ist die Revision des Angeklagten Kr in vollem Umfang zu verwerfen, während die Rechtsmittel der Angeklagten KC, █████ und ██ ███ je zwei Fälle Erfolg haben. Der Strafausspruch in den übrigen Fällen kann jedoch bestehen bleiben, da die Höhe der für diese Taten erkannten Strafen ersichtlich nicht durch die Verurteilung in den Fällen beeinflusst ist, in denen das Urteil aufgehoben werden musste.

Die teilweise Aufhebung des Urteils gegen die Angeklagten ████, ████, ███, ██ hat den Wegfall der gegen sie erkannten Gesamtstrafen zur Folge.