Revision führt zur Aufhebung von Diebstahls- und Unterschlagungsurteilen und Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL in der Strafsache gegen ██ ts den Autoschlosserlehrling Gerhard ████, Kreis KT, dort geboren am ██████, wegen gemeinschaftlichen Diebstahls u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. Februar 1965, an der teilgenommen haben: Bundesrichter Krumme als Vorsitzender, Bundesrichter Mayr, Bundesrichter Sanders, Dr. Bundesrichter Kersting, Dr. Dr. Spiegel, Bundesrichter als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ███ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ██ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Duisburg vom 13. Februar 1964 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sechs gemeinschaftlicher Diebstähle, einer Beihilfe zum Diebstahl, einer gemeinschaftlichen Unterschlagung und wegen fortgesetzten Fahrens eines Mopeds ohne Fahrerlaubnis zu drei Wochen Jugendarrest verurteilt. Von einem weiteren Anklagevorwurf ist er freigesprochen worden. Die Revision des Angeklagten, mit der er Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts rügt, hat Erfolg.

Die Rüge, das Landgericht habe dadurch gegen § 244 Abs. 2 StPO verstoßen, dass es den geladenen und erschienenen Zeugen ████████████ nicht vernommen hat, ist unbegründet, weil alle Beteiligten auf die Vernehmung verzichtet haben. Gründe, die das Landgericht trotz des Verzichts hätten veranlassen sollen, den Zeugen zu hören, sind nicht ersichtlich. Die weitere Aufklärungsrüge, die die Verurteilung wegen Unterschlagung betrifft, kann unerörtert bleiben, weil insoweit die Sachrüge durchgreift.

Der Angriff gegen die Feststellung, der Angeklagte sei zur Zeit der Taten nach seiner sittlichen und geistigen Entwicklung reif genug gewesen, das Unrecht der Taten einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln, geht fehl. Die Beurteilung der Verantwortlichkeit eines Jugendlichen im Sinne des § 3 JGG ist im Wesentlichen Tatfrage. Dass die allerdings knapp begründete Entscheidung des Landgerichts insoweit auf einem Rechtsirrtum beruhe, dafür bieten die Urteilsgründe keinen Anhalt. Insbesondere ist es kein Rechtsfehler, dass das Landgericht aus dem Eindruck, den es von dem jugendlichen Angeklagten in der Hauptverhandlung gewonnen hat, Schlüsse auf seine geistige und sittliche Reife zur Tatzeit gezogen hat. Dass es dabei überschaut haben sollte, dass der Angeklagte zur Tatzeit etwa ein Vierteljahr jünger war als zur Zeit der Hauptverhandlung, ist ausgeschlossen.

Das Landgericht hat festgestellt, dass sich der Angeklagte in den Diebstahlsfällen bewusst war, Unrecht zu tun. Dem widerspricht nicht der Satz in den Strafzumessungsgründen, das Unrechtsbewusstsein des Angeklagten müsse geschärft werden. Er bedeutet nicht, dass der Angeklagte nicht das Bewusstsein gehabt habe, Unrecht zu tun, was dieser selber nicht behauptet hat. Es gibt keine Abstufungen des Unrechtsbewusstseins. Daher kann jener Satz nur so verstanden werden, dass das Verständnis des Jugendlichen für die sittliche Verwerflichkeit seines Tuns und sein Verantwortungsgefühl gestärkt werden müssen.

Der Schuldspruch wegen gemeinschaftlichen Diebstahls begegnet in den im angefochtenen Urteil unter c), a), e) und h) festgestellten Fällen auch sonst keinen sachlich-rechtlichen Bedenken. Die Einwände des Beschwerdeführers beruhen insoweit auf tatsächlichen Annahmen, die von den Feststellungen des Landgerichts abweichen. Hiernach beruhten die vom Angeklagten mit ███████ – in einem Fall mit ████ – ausgeführten Diebereien stets auf einem gemeinsamen Tatentschluss der Jugendlichen. Der Angeklagte hat auch mehr getan, als nur ██████████ zum Tatort zu fahren und ihm beim Abschrauben von Gärten behilflich zu sein. Er hat vielmehr in drei Fällen selbst Gegenstände in Zueignungsabsicht an sich genommen: im Fall c) gemeinsam mit ███████████ ein Nivelliergerät, mit dem sie den Mond und den Sternenhimmel betrachten wollten, im Fall d) ein Thermometer, im Fall h) eine Zange, die er brauchte, um ein Moped zu reparieren. Im Fall f) erhielt er von ███████████ aus der gemeinsamen Diebesbeute ein Stück Kabel, Werkzeuge und eine Ölkanne. Unter diesen Umständen ist die Annahme von Mittäterschaft rechtlich nicht zu beanstanden.

Rechtlichen Bedenken begegnet jedoch die Verurteilung des Angeklagten als Mittäter in den Diebstahlsfällen e) und i).

Im Fall e) wollte ██████████ an einer Autobahnbaustelle eine Batterie für Bastelzwecke stehlen. ███████████ fuhr ihn mit dem Moped eines anderen Jungen dorthin und baute mit ihm eine Batterie aus, die ███████████ sich nahm. Im Fall i) wollte ███ einen Wecker haben, den ███████ in einem abgestellten Unimog-Schlepper gesehen hatte. Er fuhr ████████ zu dem Unimog, wo sie den Wecker entwendeten, den ████████ dann an sich nahm. Hiernach hatte der Angeklagte in diesen Fällen nicht die Absicht, die weggenommenen Gegenstände sich zuzueignen, auch nicht etwa zu dem Zweck, sie später █████ ██ zu schenken. Vielmehr hatte von vornherein dieser allein die Zueignungsabsicht. Daher konnte der Angeklagte nicht als Mittäter, sondern nur als Gehilfe verurteilt werden. Maßgebend für die Abgrenzung der Beihilfe von der Mittäterschaft ist die Willensrichtung des Täters. Mittäter eines Diebstahls kann nur sein, wer die zum inneren Tatbestand des § 242 StGB gehörende Absicht hat, die fremde Sache sich zuzueignen. Wer nur fremde Zueignungsabsicht fördern will, handelt nicht mit Täter-, sondern mit Gehilfenvorsatz (BGHSt 7, 134, 141; s. auch BGHSt 4, 236, 239). Mit Recht hat daher das Landgericht den Angeklagten im Fall g), der ähnlich liegt, nicht als Mittäter, sondern als Diebstahlsgehilfen angesehen. Dass in diesem Fall (2) ████████ die Batterie schon vorher ausgebaut, aber am Tatort zurückgelassen hatte, weil sie ihm zu schwer war, ist für die rechtliche Beurteilung des Tatbeitrages des Angeklagten nicht ausschlaggebend.

Auch die Verurteilung wegen Unterschlagung gibt zu rechtlichen Bedenken Anlass. Die Feststellungen ergeben zwar, dass das Moped, das der Angeklagte und ███ im Obstgarten der Eltern des Angeklagten gefunden und ausgeschlachtet haben, dem Eigentümer abhandengekommen war. Ob aber der Angeklagte das gewusst oder wenigstens damit gerechnet und gebilligt hat, dass das Moped eine fremde Sache war, geht aus dem Urteil nicht hervor. Das Landgericht nimmt dies ohne Weiteres an. Nach dem äußeren Tatbestand liegt es jedoch ebenso nahe, dass der Angeklagte das Moped für herrenlos hielt. Mit dieser Möglichkeit hätte sich das Landgericht daher auseinandersetzen müssen. Für den inneren Tatbestand wird es bedeutsam sein, ob der Angeklagte wusste, wer das Moped in den Garten gestellt und auf welche Weise █████ und ███ den Besitz an dem Moped erlangt hatten. Es erscheint auch ████████ die vom Vater des Angeklagten benannten Zeugen über den Zustand des Mopeds zu hören, da hieraus Schlüsse auf die Vorstellungen des Angeklagten gezogen werden können.

Im Falle des fortgesetzten Vergehens nach § 24 Abs. 1 Nr. 1 StVG ist der Schuldumfang unklar. Nur im ersten der acht Einzelfälle hat das Landgericht eindeutig festgestellt, dass der Angeklagte ein Moped auf öffentlichen Straßen geführt hat. In den übrigen Fällen steht nur fest, dass der Angeklagte auf einem entwendeten Moped mit ███ oder ███████ zu Straßenbaustellen und über ein unfertiges, daher nicht öffentliches Teilstück der Autobahn gefahren ist. Ob ihn der Weg zu den Baustellen und zur Autobahn auch über öffentliche, das heißt dem öffentlichen Verkehr freigegebene, vom Verfügungsberechtigten zur Benutzung durch die Allgemeinheit bestimmte (BGHSt 4, 188, 189; BGH VRS 22, 185; Floegel-Hartung 14. Aufl. § 1 StVZG Anm. 4) Straßen oder Wege führte, ist dem Urteil nicht mit ausreichender Deutlichkeit zu entnehmen. Strafbar nach § 24 Abs. 1 Nr. 1 StVG i. V. m. §§ 4 und 5 StVZO ist nur, wer ein Moped ohne Führerschein auf öffentlichen Verkehrsgrund führt.

Das Landgericht hat ferner zu Unrecht Tatmehrheit zwischen den Diebstählen und dem fortgesetzten Vergehen nach § 24 Abs. 1 Nr. 1 StVG angenommen. Soweit Beihilfe zum Diebstahl vorliegt, bestanden die Beihilfehandlungen des Angeklagten gerade darin, dass er █████ zu den Tatorten fuhr und ihm beim Abtransport der Beute mit dem Moped behilflich war. Aber auch in den Fällen, in denen der Angeklagte Mittäter war, deckten sich die Ausführungshandlungen der Diebstähle und des Vergehens nach § 24 StVG teilweise. Die Diebstähle waren erst mit dem Wegbringen der Sachen von den Tatorten beendet; erst dann waren diese der Einwirkungsmöglichkeit der Gewahrsamsinhaber endgültig entzogen (BGH GA 1962, 77; BGHSt 8, 390, 391; vgl. LM Nr. 18 zu § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB; BGHSt 13, 403, 405, 406 oben). Der Abtransport der Beute, wozu der Angeklagte das Moped benutzte, bildete daher zugleich einen Teil der Ausführungshandlungen der Diebstähle (s. BGH VRS 13, 350; NJW 1963, 212, 213). Die Entscheidung GA 1961, 346 steht dem nicht entgegen. Dort hatten die Täter den fremden Gewahrsam schon gebrochen, als sie die Beute in das Kraftfahrzeug luden.

Bei der Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs zwischen den einzelnen Verstößen gegen § 24 StVG ist das Landgericht zudem von einem unzutreffenden Begriff des Gesamtvorsatzes ausgegangen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt ein Gesamtvorsatz nur dann vor, wenn er von vornherein alle Teile der Handlungsreihe nach Zahl, Ort, Zeit und Art der Ausführung wenigstens in den wesentlichen Grundzügen umfasst (BGHSt 1, 313, 315). Zwar ist der Angeklagte durch den Fehler hier nicht beschwert. Da aber das Landgericht, wie oben dargelegt, zu Unrecht Tatmehrheit angenommen hat, ist der gesamte Schuldspruch aufzuheben, auch soweit die Verurteilung wegen Diebstahls in Mittäterschaft an sich rechtlich nicht zu beanstanden ist.