Revision: Erwerb und Einfuhr von Betäubungsmitteln als Tateinheit, Rechtsfolgen aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 177/81 in der Strafsache gegen 1. Wolfgang ██████ aus ██████, geboren ████████████, 2. Joachim ██ aus ██, dort geboren am ████████ 1956, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführer am 30. April 1981 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil der Strafkammer des Landgerichts Münster bei dem Amtsgericht Bocholt vom 13. November 1980

1. im Schuldspruch dahin geändert, dass die Angeklagten des unerlaubten Erwerbs in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln schuldig sind, 2. im Rechtsfolgenausspruch mit Ausnahme des Ausspruchs über die Einziehung mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen „gemeinschaftlicher Einfuhr und Besitzes von Heroin und Kokain“ zu je einem Jahr und drei Monaten Freiheitsstrafe verurteilt, die sichergestellten Betäubungsmittel eingezogen und dem Angeklagten ████ die Fahrerlaubnis mit einer Sperre von zwei Jahren entzogen. Die Revisionen der Angeklagten beanstanden das Urteil mit der Sachrüge.

Die Rechtsmittel führen zur Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs mit Ausnahme des Ausspruchs über die Einziehung.

1. Die dem Schuldspruch zugrunde liegenden Feststellungen sind entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführer weder lückenhaft noch enthalten sie Widersprüche. Die diesbezüglichen Ausführungen der Revisionen erschöpfen sich – wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 30. März 1981 zutreffend darlegt – im Wesentlichen in unzulässigen Angriffen gegen die Beweiswürdigung.

Die rechtliche Bewertung des festgestellten Sachverhalts hält jedoch der Nachprüfung nicht stand. Nach den Feststellungen haben die Angeklagten die Betäubungsmittel, die sie illegal in die Bundesrepublik eingeführt haben, gemeinsam in Amsterdam erworben. Sie haben sich damit des gemeinschaftlich begangenen unerlaubten Erwerbs in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln schuldig gemacht. Der unerlaubte Besitz geht als rechtlich unselbständiger Teilakt in diesen Tatbeständen auf (vgl. die Rechtsprechungsnachweise bei Schmidt in MDR 1978, 5 ff.). Der Schuldspruch muss dementsprechend geändert werden.

2. Der Strafausspruch kann keinen Bestand haben.

a) Das Landgericht ist bei der Strafzumessung davon ausgegangen, dass die Angeklagten, die „lange Zeit drogenabhängig“ waren, „seit einiger Zeit – so auch zur Tatzeit – nicht mehr abhängig“ gewesen seien. Es stützt sich hierfür auf die Einlassungen der Angeklagten und „die Bekundungen des Zeugen ███████ ██, dass die bei den Angeklagten vorgefundenen Einstiche an den Armen nicht mehr frisch“ gewesen seien (UA 16). Das begegnet durchgreifenden Bedenken:

aa) Die Bekundungen des genannten Zeugen stehen im Widerspruch zu der Feststellung, dass bei der körperlichen Durchsuchung der auf frischer Tat festgenommenen Angeklagten „Einstiche an den Armen festgestellt“ worden sind, „die frisch waren“ (UA 9).

bb) Angesichts der festgestellten, offensichtlich langjährigen Drogenabhängigkeit beider Angeklagten in der Zeit vor der Tat durfte das Landgericht nicht ohne nähere Nachprüfung ihrer Einlassung folgen, dass sie zur Tatzeit nicht mehr abhängig gewesen seien. Da sich die Angeklagten im Übrigen dahin eingelassen haben, bei der Einreise in die Bundesrepublik nicht gewusst zu haben, dass sich in ihrem Fahrzeug die sichergestellten Betäubungsmittel befanden, liegt nämlich die Möglichkeit nicht fern, dass sie eine Drogenabhängigkeit nur deshalb in Abrede gestellt haben, weil diese Einlassung glaubhaft erscheinen sollte.

Das Landgericht hätte daher die Frage der Drogenabhängigkeit näher prüfen müssen. Der Strafausspruch kann schon aus diesem Grund nicht bestehen bleiben.

b) Durchgreifenden Bedenken begegnet ferner die Erwägung, dass den Angeklagten angesichts ihrer „Vorverurteilungen und Verurteilungen“ auch dann keine Milderung nach §§ 21, 49 StGB zugebilligt worden wäre, wenn sie infolge Drogenabhängigkeit vermindert schuldfähig gewesen wären (UA 16/17). Eine solche Erwägung ist grundsätzlich unzulässig (vgl. BGHSt 7, 359/360). Sie nötigt hier, da nach den bisher getroffenen Feststellungen eine verminderte Schuldfähigkeit der Angeklagten jedenfalls nicht ausgeschlossen ist, ebenfalls zur Aufhebung des Strafausspruchs (vgl. BGHSt aaO).

c) Damit entfällt auch der Maßregelausspruch gegen den Angeklagten ████. Der Ausspruch über die Einziehung der sichergestellten Betäubungsmittel, der keinen Rechtsfehler erkennen lässt, kann dagegen bestehen bleiben (vgl. auch BGH NJW 1979, 2113).

3. Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aufgezeigten Grundsätze für die Beurteilung von Straftaten nach dem Betäubungsmittelgesetz hin, die das Landgericht zu beachten haben wird (vgl. die Rechtsprechungsnachweise bei Schmidt in MDR 1978, 5 ff.; 1979, 884 ff.). Falls die Angeklagten vermindert schuldfähig waren, wird es ferner zu beachten haben, dass eine Strafmilderung nach §§ 21, 49 StGB nicht allein deshalb versagt werden darf, weil der Täter früher ähnliche Taten begangen hat, ohne dass verminderte Schuldfähigkeit vorlag (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 1965 – 4 StR 77/65). Das Landgericht wird erforderlichenfalls auch zu prüfen haben, ob die Unterbringung der Angeklagten in einer Entziehungsanstalt nach § 64 StGB anzuordnen ist (vgl. hierzu § 358 Abs. 2 Satz 2 StPO).