Revision verworfen: Verurteilung wegen unerlaubter Einfuhr und Handeltreiben mit Heroin bestätigt

BUNDESGERICHTSHOF Im Namen des Volkes Urteil

4 StR 174/98 vom 16. Juli 1998 in der Strafsache gegen [REDACTED::<1>] wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. Juli 1998, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Maatz als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Kuckein, Dr. Athing, die Richterin am Bundesgerichtshof Solin-Stojanovic, der Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann als beisitzende Richter, Staatsanwalt Dr. [REDACTED::<2>] als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt [REDACTED::<3>] aus Marl als Verteidiger, Justizangestellte [REDACTED::<4>] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Essen vom 4. Dezember 1997 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten „wegen unerlaubten Handels mit Betäubungsmitteln (Heroin) in nicht geringer Menge in 14 Fällen, davon in 10 Fällen tateinheitlich wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 4 Jahren und 6 Monaten verurteilt“.

Ferner hat es für die Neuerteilung einer Fahrerlaubnis eine Sperrfrist von zwei Jahren festgesetzt.

Die Revision des Angeklagten, der die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt, hat keinen Erfolg.

Die Rüge der Verletzung formellen Rechts ist nicht ausgeführt und daher gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO unzulässig.

Die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge hat keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben:

a) Der geständige Angeklagte kaufte jeweils Heroin (Gesamtmenge: 1.450 g), um es zum „größeren Teil“ gewinnbringend an andere Drogenkonsumenten zu veräußern und es im Übrigen selbst zu verbrauchen. In zehn Fällen brachte der Angeklagte das in Rotterdam erworbene Heroin (je 100 g, Wirkstoffgehalt mindestens 15 %) zusammen mit Artur F., der dort ebenfalls Heroin (in sechs Fällen je 100 g, in vier Fällen je 200 g) erworben hatte, mit seinem Auto über die Grenze. Ferner erwarb er im Dezember 1996 (Fall 10 der Anklage) 50 g sowie am 27. März 1997 und am 2. April 1997 je 100 g Heroin. Im April 1997 (Fälle 13, 14 der Anklage) bestellte er unter Vorauszahlung des Kaufpreises weitere 200 g Heroin bei Artur F., die jedoch nicht geliefert wurden, weil Artur F. nach der Hinfahrt nach Rotterdam festgenommen und das Heroin sichergestellt wurde.

b) Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts ist hier eine Änderung des Schuldspruchs nicht veranlasst. Zwar ist das Landgericht im Ansatz zu Recht davon ausgegangen, dass Erwerb und Besitz in dem umfassenden Tatbestand des Handeltreibens aufgehen (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Konkurrenzen 1 und Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 2; Franke/Wienroeder, BtMG § 29 Rdn. 70 m. w. N.). Es hat aber möglicherweise verkannt, dass dies nur in dem Umfang der Fall ist, in dem sich die Tatbestandsverwirklichungen decken (vgl. Franke/Wienroeder aaO). War die erworbene Menge – wie hier – nur zum Teil zur gewinnbringenden Weiterveräußerung, im Übrigen aber für den Eigenverbrauch bestimmt, besteht Tateinheit zwischen Handeltreiben und einer der beiden anderen Begehungsformen. Maßgeblich ist insoweit, ob es sich bei dem für den Eigenverbrauch bestimmten Anteil um eine geringe oder um eine nicht geringe Menge handelt. Bei geringen Mengen verdrängt der Tatbestand des Erwerbs den Tatbestand des Besitzes (vgl. BGH NStZ 1994, 948; BGH, Beschluss vom 28. Januar 1998 – 2 StR 641/97). Handelt es sich aber um eine nicht geringe Menge, verdrängt der Verbrechenstatbestand des Besitzes (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) den Tatbestand des Erwerbs (vgl. BGH NStZ 1994, 948; BGHR BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 2 Menge 3; BGH, Beschluss vom 2. Dezember 1997 – 1 StR 698/97).

Danach käme in den Fällen 10, 13 und 14 der Anklage nach den Urteilsfeststellungen eine Verurteilung des Angeklagten auch wegen tateinheitlich verwirklichten Erwerbs von Betäubungsmitteln oder Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Betracht. Ob dies auch für die Einfuhrfälle gilt (so BGH, Beschluss vom 28. Januar 1998 – 2 StR 641/97) oder ob der Verbrechenstatbestand der Einfuhr (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG) den des Besitzes (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) verdrängt, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn der Schuldspruch kann ungeachtet dessen Klarstellungsfunktion (vgl. BGHSt 39, 100, 108) insgesamt bestehen bleiben, weil es den Angeklagten unter den hier gegebenen Umständen nicht beschwert, dass er nicht wegen eines jeweils tateinheitlich verwirklichten weiteren Straftatbestandes des Betäubungsmittelgesetzes verurteilt worden ist.

c) Der Strafausspruch kann bestehen bleiben. Das Landgericht hat nämlich der Strafzumessung keinen zu großen Schuldumfang zugrunde gelegt. Es hat dem Angeklagten insbesondere bei der Bemessung der Strafen nicht die Gesamtmengen als Handeltreiben angelastet, sondern insoweit bei allen Taten zutreffend darauf abgestellt, dass der Angeklagte „nicht nur zur Befriedigung seiner Sucht“ handelte. Das Landgericht hat diesem Gesichtspunkt auch im Übrigen Rechnung getragen und im Hinblick auf den Eigenbedarf des Angeklagten von täglich 3 bis 5 g Heroin (ab Anfang 1997 nur noch 1 g) zu seinen Gunsten eine erhebliche Verminderung seiner Steuerungsfähigkeit angenommen und die Strafrahmen gemäß §§ 21, 49 Abs. 1 StGB gemildert. Dass es trotz des Vorliegens dieses „vertypte[n]“ Milderungsgrundes minder schwere Fälle im Sinne der §§ 29a Abs. 2, 30 Abs. 2 BtMG „angesichts der großen Menge der eingeführten Betäubungsmittel und im Hinblick auf das professionelle Vorgehen des Angeklagten“ verneint hat, ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Hinsichtlich der Einkaufsfahrten durfte das Landgericht zudem auf die Gesamtmenge des eingeführten Heroins mit einem Wirkstoffgehalt von 15 % abstellen. Dass es insoweit rechtsfehlerhaft Einzelttäterschaft und nicht Mittäterschaft (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) angenommen und dem Angeklagten die jeweils von F. erworbene Menge nicht zugerechnet hat (UA 10), beschwert ihn nicht. Das professionelle Vorgehen in allen Fällen wird durch die Feststellungen zum Einsatz eines Scanners zum Abhören des Polizeifunks (UA 7, 12) und eines Handys bei der Durchführung der Drogengeschäfte (UA 12) belegt.

d) Eine Aufhebung des Gesamtstrafausspruchs ist auch nicht deshalb geboten, weil das Urteil nicht erkennen lässt, ob die Geldstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Olpe vom September 1996 noch nicht vollstreckt war (UA 5). Gegebenenfalls hätten wegen der Zaesurwirkung dieses Urteils zwei Gesamtstrafen gebildet werden müssen, so dass der Angeklagte durch die Verhängung nur einer Gesamtstrafe nicht beschwert ist.