Revision: Teiländerung des Schuldspruchs bei Heroinmengen wegen fehlerhafter Bewertungseinheit

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

1 StR 698/97 vom 2. Dezember 1997 in der Strafsache gegen [REDACTED] wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. Dezember 1997 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 29. Juli 1997 im Schuldspruch dahin geändert, dass a) der Angeklagte schuldig ist, des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in davon in 57 Fällen in 59 Fällen, Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (Fälle II 4.) und in II 1., II 2. 1 und 2, zwei Fällen in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fälle II 2. 3, II 5.); im Rechtsfolgenausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Zutreffend hat der Generalbundesanwalt ausgeführt:

"Die Strafkammer hat rechtsfehlerhaft alle 60 abgeurteilten Fälle unter den Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG subsumiert.

Sie hat für die Frage, ob es sich bei dem gehandelten Heroin um eine nicht geringe Menge handelte, auf die Gesamtmenge, nämlich 1.865 Gramm bzw. 221 Gramm reines HHC, abgestellt (UA S. 28), obwohl die Voraussetzungen für die Annahme einer Bewertungseinheit nicht vorliegen.

In den 54 Fällen zu II.1 der Urteilsgründe (UA S. 19) hat der Angeklagte von den jeweils gekauften 30 Gramm Heroin pro Woche 21 Gramm für sich verbraucht. Nur 9 Gramm waren für den Weiterverkauf bestimmt. Bei einem Wirkstoffgehalt von 12,1 % waren somit 2,54 Gramm HHC für den Eigenverbrauch bestimmt, der Rest von 1,09 Gramm HHC für den Weiterverkauf. Der Angeklagte hat daher jeweils eine nicht geringe Menge von Betäubungsmitteln gleichzeitig besessen, nicht aber damit auch Handel getrieben.

Da der unerlaubte Besitz – nicht aber der unerlaubte Erwerb von Betäubungsmitteln – gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG als Verbrechen strafbar ist, wird der unerlaubte Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nicht vom unerlaubten Erwerb von Betäubungsmitteln verdrängt (BGH NStZ 1994, 948).

Soweit die jeweils erworbene Menge Heroin für den Weiterverkauf bestimmt war, ist jede der 54 Taten rechtlich zugleich als unerlaubtes Handeltreiben von Betäubungsmitteln nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG zu bewerten.

Im Hinblick auf den ab September 1996 auf 5 Gramm pro Tag gestiegenen eigenen Verbrauch hat sich der Angeklagte in den Fällen zu II.2 ebenfalls zweier Verbrechen des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln strafbar gemacht. Lediglich hinsichtlich der am 24. September 1996 für die Folgewoche gekauften 50 Gramm Heroin hat der Angeklagte auch mit einer nicht geringen Menge, nämlich 15 Gramm Heroin bzw. 1,82 Gramm HHC, Handel getrieben.

Das unerlaubte Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und der (dem Eigenverbrauch dienende) unerlaubte Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge stehen zueinander in Tateinheit (vgl. BGHR BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 2 Menge 3).

Im Fall II.3 hat der Angeklagte 25 Gramm Heroin zum Weiterverkauf erworben und damit (3,03 Gramm HHC) mit einer nicht geringen Menge von Betäubungsmitteln Handel getrieben.

Im Fall II.4 hat der Angeklagte von den erworbenen 40 Gramm Heroin 20 Gramm (2,42 Gramm HHC) zum Eigenkonsum, 20 Gramm (1,1 Gramm HHC) für den Weiterverkauf erworben. Dies ist rechtlich als unerlaubter Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben von Betäubungsmitteln zu bewerten.

Schließlich hat sich der Angeklagte im Fall II.5 eines unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (20 Gramm Heroin, davon 2,42 Gramm HHC) in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (50 Gramm Heroin, davon 2,75 Gramm HHC) schuldig gemacht.

Die Vorschrift des § 265 StPO steht der gebotenen Schuldspruchänderung nicht entgegen, da der Angeklagte sich nicht anders hätte verteidigen können."

Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs.

Ergänzend bemerkt der Senat, dass die strafschärfende Erwägung des Landgerichts, der Angeklagte habe "bedenkenlos das Heroin an andere verkauft, um damit seinen Lebensunterhalt zu bestreiten", besorgen lässt, das Landgericht habe hier die Tatsache des Handeltreibens selbst dem Angeklagten strafschärfend zur Last gelegt. Übersteigertes Gewinnstreben hat das Landgericht nicht festgestellt.

Die Erwägung, "bei einer so schweren Tat (erfordere) bereits der Sühnegedanke den Vorwegvollzug der Strafe", lässt besorgen, das Landgericht habe die Entscheidung des Gesetzgebers in § 67 Abs. 1 StGB nicht anerkannt. Im Übrigen ist eine am Einzelfall ausgerichtete Abwägung erforderlich, wenn der Tatrichter die Strafe ganz oder teilweise vorwegvollziehen lassen will (vgl. BGHR StGB § 67 Abs. 2 teilweiser Vorwegvollzug 3).

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