Revision: Abgrenzung von Betrug und Unterschlagung bei Abzahlungsdelikten

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Bergmann Paul K., ohne festen Wohnsitz, geboren am ██ 1929, ██ zur Zeit in dieser Sache in Untersuchungshaft,

wegen bedingten Velds,

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 24. Mai 1956, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Krumme, Bundesrichter Dr. Augustin, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Dr. Seibert als beisitzende Richter, Generalbundesanwalt Oberstaatsanwalt Dr. █ als Vertreter der Staatsanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in ██ vom 3. Januar 1956 mit den Feststellungen hierzu aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen Unterschlagung in vier Fällen und wegen Rückfallbetruges (Fall █) verurteilt worden ist, ferner im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

Insoweit wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Rechtsmittels an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen.

I. Der Angeklagte ist wegen Rückfallbetruges in sechs Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Urkundenfälschung, wegen Unterschlagung in vier Fällen und wegen Urkundenfälschung zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren Gefängnis verurteilt worden.

Seine Revision, mit der die allgemeine Sachbeschwerde erhoben wird, hat teilweise Erfolg.

II. 1) Im ersten Fall hat der Angeklagte – im Juli 1954 – unter falschen Angaben über seine Beschäftigung von der Firma ██ einen Kohle-Elektro-Herd zum Preise von 446,— DM erworben, der ihm unter Eigentumsvorbehalt geliefert wurde. Zahlungen hat er nicht geleistet. Als der Herd bereits sehr stark beschädigt und schon fast wertlos war, hat der Angeklagte ihn der Firma ███ zur Sicherheit übereignet, um dadurch zu erreichen, dass diese Gläubigerin ihm ein Motorrad (Fall 2) weiter beließ. Die Firma hat den Herd nicht zurückerhalten.

Die Annahme eines Betruges zum Nachteil der Herdfirma ist rechtlich bedenkenfrei. Auch die Rückfallvoraussetzungen sind dargetan.

Dagegen kann die Verurteilung wegen Unterschlagung des Herdes nicht bestehen bleiben. Das Landgericht legt dar, der Angeklagte habe sich den Herd, der noch im Vorbehaltseigentum der Lieferfirma stand, durch dessen sicherungshalber erfolgte Übereignung an die Motorrad-Firma ███ rechtswidrig zugeeignet. Eine straflose Nachtat liege hier nicht vor; denn durch den Betrug habe sich der Beschwerdeführer (nur) den Besitz an dem Herd verschafft, durch seine Übereignung an die Firma ███ habe er aber die Eigentumsrechte der Herdfirma verletzt. Eine solche Annahme ist zwar dann gerechtfertigt, wenn der Entschluss zur Verfügung und Verwertung erst später gefasst wurde (BGH 4 StR 458/55 vom 15. Dezember 1955 S. 4, 53; Nagler in LK, 6./7. Aufl. Anm. IV zu § 263 StGB, S. 445, 446). Sie ist jedoch in Fällen der vorliegenden Art sehr fernliegend (RGSt 15, 426, 429). Jedenfalls hat der Tatrichter die nach dem Gesamtverhalten des Angeklagten naheliegende Möglichkeit nicht erwogen, dass er sich schon durch seine Vorspiegelungen, die zur Lieferung des Herdes führten, die volle Verfügungsgewalt an diesem verschaffen wollte. Das weitere Unrecht, das er gegenüber der Lieferantin und Eigentümerin durch die spätere Sicherungsübereignung beging, würde in solchem Fall durch die Verurteilung wegen Betruges mit abgegolten sein (BGHSt 3, 370/372; vgl. auch BGH in LM Nr. 3 zu § 350 StGB, sowie BGHSt 6, 67/68 für das Verhältnis zwischen Betrug und Untreue). Den Betrugsschaden hat die Strafkammer gerade darin gesehen, dass die Herdfirma weder den gelieferten Herd zurückerhalten noch den Kaufpreis von dem mittellosen Angeklagten erlangen kann.

2) Im Fall des Motorrades NSU-Fox ist die Annahme eines Betruges zum Nachteil der Firma ███ gleichfalls unbedenklich. In der Sicherungsübereignung des noch im Vorbehaltseigentum der Lieferfirma (Fall 1) stehenden, fast wertlos gewordenen Herdes lag eine Weiterführung des gegenüber der Motorrad-Firma bereits begangenen, aber noch nicht beendeten Betruges. Einen weiteren Betrug zum Nachteil der Firma ███ hat die Strafkammer nicht angenommen oder für nicht nachweisbar erachtet, wie sich insbesondere aus den Erörterungen bei ██ und ███ durch Gegenschluss ergibt.

3) Im November 1954 kaufte der damals arbeitslose Beschwerdeführer von der Firma ████ einen Photoapparat zum Preise von 123,50 DM unter Eigentumsvorbehalt. Außer einer geringen Anzahlung leistete er nichts. Stattdessen veräußerte er den Apparat wenige Tage nach dem Kauf für 40,— DM an einen anderen und verbrauchte den Erlös. Auch hier ist die Verurteilung wegen eines zum Nachteil der Firma ████ begangenen Betruges rechtlich unbedenklich.

Dagegen ist die Annahme einer durch Veräußerung des Photogeräts begangenen Unterschlagung aus den bereits vorstehend (zu 1) dargelegten Gründen rechtlich bedenklich; das Urteil ist auch insoweit aufzuheben.

Für das Vorliegen eines Betruges gegenüber dem im Urteil nicht genannten Erwerber des Apparats besteht bei der gegebenen Sachlage und den bisherigen, allerdings sehr knappen Feststellungen kein Anhalt. Es liegt sogar die Annahme nahe, dass sich der Abnehmer der Hehlerei schuldig gemacht hat (Erwerb eines neuen Apparats weit unter Preis).

4) Im Dezember 1954 bestellte der Angeklagte bei der Firma █████ eine Armbanduhr zum Preise von 94,— DM für acht Tage kostenlos zur Ansicht. Nachdem er sie am 20. Dezember unter Eigentumsvorbehalt zugesandt erhalten hatte, teilte er der Lieferfirma mit, die Uhr gefalle ihm nicht, er wolle sie umtauschen. Die Firma forderte ihn daraufhin auf, die Uhr zurückzusenden. Dies tat der Beschwerdeführer jedoch nicht. Er gab sie vielmehr zu Sylvester 1954 dem Bergmann ██████ als Sicherheit für eine Bierschuld von 450,— DM, wobei er ███████ versicherte, die Uhr sei sein Eigentum. Da er seine Schulden nicht bezahlte, veräußerte ██████ die Uhr und befriedigte sich aus dem Erlös.

Die Verurteilung wegen Betruges zum Nachteil der Uhrenfirma hat das Landgericht nicht einwandfrei begründet. Die Strafkammer legt dar, der weder zahlungsfähige noch zahlungswillige Angeklagte habe dadurch, dass er die zur Ansicht bestellte Uhr auf Aufforderung nicht zurücksandte, der Lieferantin vorgespiegelt, dass er die Uhr behalten und bezahlen wolle. Durch diese Täuschung sei die Firma in den Irrtum versetzt worden, der Angeklagte sei ein zahlungsfähiger und zahlungsbereiter Käufer, dadurch sei sie zur weiteren Überlassung der Uhr veranlasst worden.

Es ist nicht ersichtlich, inwiefern der Beschwerdeführer bei der Firma █████ durch sein Schweigen einen im Sinne des § 263 StGB beachtlichen Irrtum erregt, insbesondere diese zur weiteren Belassung der Uhr veranlasst haben soll. Der Angeklagte hatte ja, wie erörtert, der Firma zuletzt mitgeteilt, die Uhr gefalle ihm nicht, er wolle sie umtauschen, statt dieser eine andere geliefert erhalten, und die Lieferantin hatte daraufhin die Uhr zurückgefordert. Diese Tatsachen hat das Landgericht nicht genügend gewürdigt. Zudem ist den Urteilsdarlegungen nicht eindeutig zu entnehmen, wie sich der Beschwerdeführer in dieser Hinsicht eingelassen hat. Das Urteil erwähnt lediglich, der Angeklagte bestreite „in allen Fällen, die Abzahlungsverträge in Betrugsabsicht geschlossen zu haben“ (S. 5 UA).

Soweit ersichtlich, war im Fall mit der Uhr aber kein Abzahlungsvertrag zustandegekommen. Andererseits wird bei der Strafzumessung „das Geständnis des Angeklagten“ strafmildernd berücksichtigt (vgl. S. 11 UA).

Die Verurteilung kann daher insoweit keinen Bestand haben. Das Landgericht hat den Sachverhalt erneut zu würdigen, gegebenenfalls nach Anhörung des maßgebenden Angestellten oder Vertreters der Uhrenfirma. Nach der Sachlage und dem Gesamtverhalten des Angeklagten liegt übrigens die Annahme nicht fern, dass er schon in der Absicht, sich die Uhr und die Verfügungsgewalt über diese kostenlos zu verschaffen, sie zur Ansicht bestellt und dadurch der Firma vorgespiegelt hat, dass er entweder die Uhr bei Nichtgefallen fristgerecht zurücksenden oder sie behalten und bezahlen werde. Seine spätere Mitteilung, die zugesandte Uhr gefalle ihm nicht, war möglicherweise nur eine weitere, als solche erfolglos gebliebene Täuschungshandlung im Rahmen seines Gesamtplans.

Sollte sich ein Betrug zum Nachteil der Uhrenfirma nicht nachweisen lassen, käme allerdings eine Würdigung der Verpfändung an ██████ als Unterschlagung in Betracht. Da der Betrug gegenüber der Firma █████ nicht auszuschließen ist, kann auch die Verurteilung wegen Unterschlagung aus den bereits bei den anderen Vorkommnissen erörterten Gründen auf Grund der bisherigen Feststellungen nicht aufrechterhalten werden.

5) Am 15. Mai 1955, als der Beschwerdeführer in Arbeit stand, aber zahlreiche und beträchtliche Abzahlungsverpflichtungen hatte, erwarb er von der Firma ████████ ein Moped zum Preise von 507,— DM auf Abzahlung unter Eigentumsvorbehalt. Außer einer Anzahlung leistete er an die Verkäuferin nichts; er hatte dies auch gar nicht vor.

Am 23. April 1955 tauschte er das Moped gegen ein gebrauchtes Motorrad des Maschinisten Anton █████████. Er versicherte dem Erwerber ██████████, das Moped sei bar gekauft und sein Eigentum, und legte dabei den Teilzahlungsvertrag vor, den er in eine Barzahlungsbescheinigung verfälscht hatte.

Um das nicht zugelassene Motorrad benutzen zu können, versah er das Kennzeichenschild mit einer ungültigen Stempelplakette, die er gefunden haben will (Fälle ███████████ und ████████████ des Urteils).

In diesem Fall ist die Verurteilung wegen Betruges zum Nachteil der Firma ████████, wegen eines weiteren Betruges gegenüber ██████████ in Tateinheit mit Urkundenfälschung (Verfälschung einer echten Urkunde) und wegen einer weiteren Urkundenfälschung durch Anbringen der Stempelplakette (Herstellen einer unechten Urkunde) rechtlich einwandfrei. Die Hilfsvorschrift des § 25 Abs. 1 Nr. █████████████ StVG kam mit Rücksicht auf das Eingreifen des § 267 Abs. 1 StGB nicht zur Anwendung. Wegen Fahrens ohne Führerschein ist das Verfahren eingestellt worden (Bl. 62 d. A.).

Die weitere Verurteilung wegen Unterschlagung kann aus den bereits genannten Gründen nicht bestehen bleiben. Wenn überhaupt Unterschlagung gegeben wäre, würde sie, entgegen der Annahme des Landgerichts, mit dem Betrug und der Urkundenfälschung im Fall ██████████ in Tateinheit stehen.

III. Es ist daher die Verurteilung wegen Unterschlagung des Herdes, des Photoapparats, des Mopeds und der Uhr sowie wegen Rückfallbetruges im Fall █ mit den Feststellungen hierzu aufzuheben. Damit entfallen auch die hierfür jeweils ausgeworfenen Einzelstrafen. Aufzuheben ist ferner der Ausspruch über die Gesamtstrafe.

Soweit das Landgericht jeweils nur Betrug annehmen sollte, käme eine Freisprechung im Übrigen nicht in Betracht, denn die Verwertungshandlungen entbehrten nicht der strafrechtlichen Bedeutung. Es hätte lediglich insoweit eine Verurteilung wegen Unterschlagung zu unterbleiben. Mit Rücksicht auf § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO darf die neu festzusetzende Gesamtstrafe die früher ausgesprochene nicht übersteigen.

Durch die teilweise Aufhebung des Urteils erhält das Landgericht Gelegenheit, auch über das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Angeklagten Ausführungen zu machen (vgl. AV d. PrMin. v. 8. März 1926, JMBl. 1926, 89; RG HRR 1942 Nr. 879; BGH 4 StR 244/54 vom 26. August 1954, 4 StR 383/54).

Im Übrigen ist die Revision als unbegründet zu verwerfen.