BGH: Aufhebung wegen mangelnder Feststellungen zu Konkursverbrechen und Falscheid

im Namen des Volkes

URTEIL

4 StR 122/71

in der Strafsache gegen

den Rentner Wilhelm S███ aus ███, geboren █████ in █████, den Wirtschaftsberater Dr. Adolf H██ aus ██, geboren am 1913 ████████, wegen Konkursverbrechen u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. Mai 1971, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Meyer als Vorsitzender,

Bundesrichter Bortzler, Bundesrichter Mayr, Bundesrichter Hürxthal, Bundesrichter Salger als beisitzende Richter,

██ Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

██████████████████ ████

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hagen vom 5. März 1970, soweit die Angeklagten verurteilt worden sind, mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat verurteilt:

den Angeklagten S███ wegen Unterschlagung in zwei Fällen zur Gesamtstrafe von neun Monaten Gefängnis, außerdem wegen fahrlässigen Falscheides zu 600 DM Geldstrafe,

den Angeklagten Dr. H██ unter Freisprechung im übrigen wegen Unterschlagung in zwei Fällen zur Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis.

Die Vollstreckung beider Freiheitsstrafen hat sie zur Bewährung ausgesetzt.

Die Revisionen der Angeklagten haben mit der Sachbeschwerde Erfolg. Die allein vom Angeklagten Dr. H██ erhobenen Verfahrensrügen bedürfen daneben keiner Erörterung.

I. Unterschlagung (Fälle III 1 und der Urteilsgründe).

Nach den Feststellungen haben die Angeklagten von dem auf den Namen Dr. H██ angelegten Sonderkonto Nr. 3659 der Firma S███ am 5. Februar 1964 zwei Privatkonten des Dr. ████ 30.000,-- DM Honorargeld und am 16. März 1964 dem Konto der neugegründeten Wilhelm S██ GmbH 21.000,-- DM Stammeinlage zugeführt. Die Auffassung der Strafkammer, die Angeklagten hätten sich dieses Geld als fremde bewegliche Sachen (durch Verwendung für eigene Zwecke rechtswidrig) zugeeignet und damit als Mittäter, ████ ██ in der Form der Veruntreuung,

jeweils den Tatbestand der Unterschlagung erfüllt, ist rechtlich nicht haltbar.

Allerdings wurden auf dem Sonderkonto nur Zahlungen gebucht, die die Kunden zur Erfüllung der Kaufpreisforderungen der Firma S███ für die verarbeiteten Schirme geleistet hatten (UA 10). Diese Forderungen hatte der Angeklagte S███ im Voraus den Zulieferern der von ihm verarbeiteten Schirmgestelle und Bezugsstoffe abgetreten (verlängerter Eigentumsvorbehalt vgl. UA 5 bis 7). Das auf dem Sonderkonto angesammelte Guthaben „stand“ also von Ansprüchen aus den Factoring-Vertragen einmal abgesehen (eigentlich) den Lieferanten „zu“ und ist ihnen auch im übrigen zugeführt worden. Das ändert indessen nichts an der Tatsache, dass der Angeklagte Dr. ██ ██ der Inhaber des Sonderkontos und damit der Bank gegenüber der Verfügungsberechtigte war. Die Bank war in jedem Falle Eigentümer der auf dieses Konto eingezahlten Kundengelder geworden (vgl. RG LZ 1927 Sp. 852 für Postscheckkonten). Nichts spricht nach den Feststellungen dafür, dass ihr etwa die rechtlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Firma S███ und ihre Beziehungen zu den Lieferanten und den Angeklagten bekannt gewesen wären oder dass sie aus einem anderen besonderen Grunde bei Abhebungen vom Sonderkonto das Eigentum an den Geldscheinen nicht an Dr. ████ als den Kontoinhaber übertragen wollte. Damit entfällt aber bereits eine der Voraussetzungen für den von der Strafkanmer angenommenen Eigentumserwerb der Lieferanten durch Übergabe der Geldscheine „an den, den es angeht“, nämlich die Vorstellung der Bank, dass es ihr gleichgültig sei, wer Eigentümer werden solle. Für einen solchen Eigentumsübergang fehlt nach den Feststellungen außerdem das Besitzkonstitut.

Nach Lage der Sache ist es abwegig anzunehmen, der oder die Angeklagten hätten etwa mit der Vorstellung gehandelt, die Geldscheine lediglich als Vertreter der Lieferanten entgegenzunehmen und sie bis zur Weitergabe für diese aufzubewahren (vgl. auch RGZ 140, 223, 229 ff).

Eine Verurteilung der Angeklagten wegen Unterschlagung (fremder Sachen) kommt danach nicht in Betracht.

Untreue des Angeklagten S███ zum Nachteil der Lieferanten und damit auch Anstiftung oder Beihilfe des Angeklagten Dr. █████ dazu scheiden aus dem von der Strafkammer angeführten Grunde (UA 25) ebenfalls aus (vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember 1965 – 1 StR 362/65 – bei Dallinger MDR 1967, 174).

Eine Verurteilung des Angeklagten S███ wegen Untreue zum Nachteil der Factoring-Banken, des Angeklagten Dr. H██ wegen Teilnahme daran, käme u. a. nur in Betracht, wenn diesen Banken durch die Zuführung von Kundengeldern auf das Sonderkonto und die späteren Verfügungen darüber ein Schaden entstanden wäre. Nach Lage der Sache wird sich jedoch, zumal da auch wesentliche Geschäftsunterlagen der Firma S███ verschwunden sind (UA 17), heute nicht mehr nachweisen lassen, dass die auf das Sonderkonto gelangten Gelder zur Erfüllung gerade solcher Forderungen geleistet worden sind, die der Angeklagte S███ nicht nur den Lieferanten abgetreten, sondern außerdem mit den Factoring-Vertragen den Banken verkauft hatte. Deshalb braucht der Senat auch nicht auf die zweifelhafte Frage einzugehen, ob diesen Vertragen überhaupt eine im Sinne des § 266 StGB beachtliche Wirkung zukommt oder ob sie, jedenfalls soweit eine doppelte Abtretung von Kundenforderungen in Frage steht,

BGHZ 32, als sittenwidrig und nichtig anzusehen sind (vgl. 361, 365; BGH NJW 1968, rechtliche Probleme beim Fa- 165 ff. mit weiteren ctoring in „Konkurs, Treuhand-Nachweisen).

Ein Freispruch kommt gleichwohl nicht in Betracht.

Die Strafkammer wird den Sachverhalt vielmehr unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Konkursverbrechens nach § 239 Abs. 1 Nr. 4 KO erneut prüfen und würdigen müssen.

Wie das ihm vorbehaltene Eigentum an der verarbeiteten Ware unterliegt allerdings auch die ihm vorweg abgetretene Ware im Konkurs der Aussonderung durch den Lieferanten (§ 43 KO). Bezahlt der Kunde indessen erfüllt er seine vertragliche Verpflichtung, und nur solches Geld ist nach den Feststellungen auf das Sonderkonto gelangt -, auch gegenüber dem Lieferanten (§ 407 Abs. 1 BGB). Für eine solche Kenntnis ist den Urteilsgründen nichts zu entnehmen.

Ist aber die Kaufpreisforderung durch die Erfüllungsrecht an dieser untergegangenen Forderung nicht mehr bestehen (vgl. Jaeger 8. Aufl. Bd. I § 43 KO Rn. 37 f). Das übersehen die Strafkammer offensichtlich.

II. Fahrlässiger Falscheid (Fall III 4 der Urteilsgründe).

Den äußeren Tatbestand des Falscheids hat die Strafkammer zutreffend angenommen, den der Angeklagte S███, wie

zwar dadurch erfüllt, dass er in dem auf Antrag des Konkursverwalters am 29. April 1964 als vollständig und richtig beschworenen Vermögensverzeichnis die beiden hier in Rede stehenden Verfügungen über das Sonderkonto und damit Forderungen der Firma ███ gegen Dr. ████ und die Gesellschafter der Wilhelm ██ ████████ nicht angegeben hat, die möglicherweise dem Zugriff der Konkursgläubiger unterlagen (vgl. BGH NJW 1953, 390; BGHSt 8, 399; 10, 149).

Die Feststellungen zur inneren Tatseite sind jedoch unzureichend. Vorsätzliches Handeln hat die Strafkammer nicht feststellen können. Sie geht vielmehr davon aus, „möglicherweise“ habe der Angeklagte an diese Forderungen „lediglich nicht gedacht“ (UA 19). Weiter heißt es dann im Urteil: „Bei auch nur geringer Gedächtniserforschung“ habe der Angeklagte „sofort an das Sonderkonto und die von ihm und Dr. H██ getätigten Abhebungen großer Geldbeträge denken können und müssen. Zur Angabe dieser Forderungen im Offenbarungseidstermin“ sei er, „wie er als gelernter und erfahrener Kaufmann auch gewusst“ habe, verpflichtet gewesen; denn „nach der Abhebung vom Sonderkonto waren die Geldbeträge nicht mehr bestimmbar, unterlagen daher nicht mehr der Aussonderung und gehörten zur Konkursmasse“ (UA 25, 26).

Gegen diesen Vorwurf fahrlässigen Verhaltens wäre nichts einzuwenden, wenn sich der Angeklagte ███ tatsächlich darüber klar gewesen wäre, dass die in Rede stehenden Forderungen richtigerweise zur Konkursmasse gehörten. Das ist indessen zweifelhaft. Selbst die Strafkammer hatte, wie unter I erörtert, im Widerspruch zu der an dieser Stelle geäußerten Auffassung bis dahin stets die Meinung vertreten, das Guthaben des Sonderkontos stehe den Lieferanten

zu. Sie könnten ihre „Forderungen“ aussondern. Nach dem Zusammenhang lässt sich zumindest nicht ausschließen, dass auch der Angeklagte ████████ nicht zuletzt auf Grund der Beratungen durch Dr. H██, dieser irrigen Auffassung gewesen ist. War er aber davon überzeugt, dass die Forderungen den Lieferanten zustanden und nicht zur Konkursmasse gehörten, könnte ihn der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens nur treffen, wenn ihm im oder unmittelbar vor dem Offenbarungseidstermin äußere Hilfsmittel zur Verfügung gestanden hätten, die es ihm ermöglicht hätten, den wahren Sachverhalt in sein Gedächtnis zurückzurufen, und wenn er diese Hilfsmittel trotz der gebotenen Aufmerksamkeit nicht benutzt hat. Denn ein festgeprägtes Erinnerungsbild wird nicht bereits durch bloßes Nachdenken und durch Anstrengung des Gedächtnisses geändert (vgl. BGH GA 1967, 215 mit Nachweisen; Urteil des Senats vom 22. April 1966 – 4 StR 66/66). Hierzu fehlen im Urteil hinreichende Feststellungen und Erwägungen.

In der neuen Verhandlung wird die Strafkammer den Sachverhalt, nicht zuletzt auch wegen der Möglichkeit eines Irrtums des Angeklagten über die Zugehörigkeit der Forderungen zur Konkursmasse, wiederum zunächst unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Meineids prüfen müssen.

Ein Meineid, durch vorsätzliches Verheimlichen von Vermögensteilen (wie überhaupt der Existenz des Sonderkontos), könnte tateinheitlich mit dem Konkursverbrechen begangen sein.