Fortgesetzter Betrug/Mittäterschaft und Untreue bei stiller Zession – Aufhebung und Zurückverweisung

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

1 StR 362/65

in der Strafsache gegen

den fr. ████████████ █████ ███ aus ███████

1. █████ dort geboren am ███████████ 1926,

2. █████ ██████████████████ Maria IL dort geboren am ███████████ 1900,

3. ███ ████████ Waltraud M dort geboren am ███████████ 1927,

wegen Betrugs u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Hauptverhandlung vom 30. November 1965 in der Sitzung vom 3. Dezember 1965, an denen teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hübner als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Fischer, Bundesrichter Loesdau, Bundesrichter Mai als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. ██, Staatsanwalt Dr. ██ in der ████████████, Staatsanwalt Dr. ██ bei der Verkündung, als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. ██ als Verteidiger der ███████████ █████ ███ Maria aus ███████,

Rechtsanwalt ██ als Verteidiger der Angeklagten ████████ ██,

Justizangestellter ███████ ███████████████████

I. Das Urteil des Landgerichts Deggendorf vom 17. März 1965 wird mit den Feststellungen aufgehoben

1. auf die Revisionen der drei Angeklagten im Fall des fortgesetzten Betrugs (B I der Urteilsgründe),

2. auf die Revision des Angeklagten Anton ███, soweit er wegen Untreue verurteilt worden ist, und im gesamten Strafausspruch gegen ihn.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht Passau zurückverwiesen.

III. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten Anton ███ und Waltraud ████████ werden verworfen.

Von Rechts wegen

Anton ███ ist ein Sohn der Witwe Maria ██ und der Bruder von Waltraud ████████, geb. ███████. Es wurden verurteilt: Anton ████████████ wegen Betruges in vier Fällen (in einem Fall fortgesetzt und gemeinschaftlich begangen) und wegen fortgesetzter Untreue zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren Gefängnis und zu einer Geldstrafe von 1.000 DM (ersatzweise 20 Tagen Gefängnis); Maria ██ wegen gemeinschaftlichen fortgesetzten Betrugs zu vier Monaten Gefängnis (unter Strafaussetzung) und Waltraud ████████ wegen gemeinschaftlichen fortgesetzten Betrugs sowie Schuldnerbegünstigung zu vier Monaten Gefängnis (unter Strafaussetzung) und zu einer Geldstrafe von 1.000 DM (ersatzweise 20 Tagen Gefängnis). Im Übrigen wurden die Angeklagten Anton und Maria ██ freigesprochen. Gegen ihre Verurteilung richten sich die Revisionen der drei Angeklagten. Sie beanstanden das Verfahren und erhoben die Sachbeschwerde. Die Rechtsmittel der Angeklagten Anton ███ und Waltraud ████████ haben teilweise, das der Angeklagten Maria ██ █████ vollen Erfolg.

II. Revision der Angeklagten Waltraud ████████

a) Erfolglos bleibt die Verfahrensrüge, der Angeklagten sei der Inhalt des im Urteil erwähnten notariellen Vertrags vom 28. März 1962 in der Hauptverhandlung nicht „entgegengehalten“ worden. Sie hat ihn, soweit er hier von Bedeutung ist, dem Urteil zufolge zugegeben (S. 81 UA). Die behauptete Verletzung des § 261 StPO ist daher widerlegt.

b) Auch die Sachbeschwerde kann keinen Erfolg haben. Wie das Landgericht darlegt und die Revision auch nicht in Abrede stellt, stand Waltraud ████████ weder ein Darlehensanspruch in der geltend gemachten Höhe zu, noch hatte sie eine Kaufpreisforderung für Warenlieferungen gegen die Gemeinschuldnerin. Ihr Ausstattungsanspruch war durch den Übergabevertrag von ihrem Bruder Anton ██████ rechtswirksam schuldbefreiend übernommen worden.

Allerdings würde eine Verurteilung aus § 242 Abs. 1 Nr. 2 KO nicht in Betracht kommen, wenn die Angeklagte ihre Forderung, sei es auch nur als familienrechtlichen Ausstattungsanspruch für vertretbar gehalten hätte (BGH GA 1955, 307, 308). Mit dieser Frage hat sich jedoch das Landgericht auseinandergesetzt. Es kam dabei zu dem Ergebnis, dass Frau ████████ darüber vollkommen im Klaren war, dass ihr weder eine Konkursforderung, wie angemeldet, noch ein Ausstattungsanspruch zustand. Dass, wie die Revision geltend macht, die Angeklagte aus der von ihrem Bruder für sie bestellten Reallast noch keine Leistungen erhalten und auch nicht zu erwarten habe, ist unerheblich. Dafür, dass sie irrig geglaubt hätte, ihr Ausstattungsanspruch gegen die Mutter sei infolge der Konkurseröffnung wieder aufgelebt, besteht kein Anhalt. Sie hat übrigens nachträglich auf ihre Konkursforderung verzichtet (S. 84 UA). Nach alledem kann die Verurteilung aus § 242 Abs. Nr. 2 KO rechtlich nicht beanstandet werden.

Insoweit ist diese Revision zu verwerfen.

2. Fortgesetzter Betrug

Angesichts der Feststellungen des Tatrichters wäre eine Verurteilung der Angeklagten Waltraud ████████ wegen fortgesetzten Betrugs als Alleintäterin vielleicht nicht angreifbar gewesen, wenn sich der Schuldvorwurf auf die von ihr selbst aufgegebenen Bestellungen (Nr. 10–15, S. 15, 16 UA) beschränkt hätte. Das Landgericht hat ihr jedoch auch die anderen Bestellungen (Nr. 1–9) mit zur Last gelegt. Insoweit lassen indes die summarischen Darlegungen des Landgerichts nicht erkennen, dass Frau ████████, die nur im Ladengeschäft mithalf (S. 4 UA), auch an diesen nach Umfang beträchtlichen und nach ihrem Gegenstand zum Teil andersartigen Aufträgen Anton oder Maria ██ irgendwie beteiligt war. Hierauf hat der Verteidiger dieser Beschwerdeführerin in der Verhandlung vor dem Senat zutreffend hingewiesen. Die Ausführungen des Tatrichters ergeben nicht einmal, dass Frau ████████ von den anderen Bestellungen überhaupt gewusst hat. Dies gilt insbesondere von den Fällen ███████ und ████████, wo es sich um Schwingtore und ein Garagentor handelte (Nr. 7 und 9, S. 15 UA). Durch die Annahme von Fortsetzungszusammenhang (S. 82 UA) wurde das Landgericht der Pflicht nicht enthoben, für jeden selbständigen Teilakt die gesetzlichen Tatbestandsmerkmale nachzuweisen (BGH LM Nr. 11 vor § 73 StGB). Das ist hier, wie ausgeführt, bei der Beschwerdeführerin bezüglich der Fälle 9 nicht geschehen. Die Verurteilung der Angeklagten ████████ kann daher hinsichtlich des Vorwurfs des gemeinschaftlichen fortgesetzten Betrugs nicht bestehen bleiben.

Der nun erkennende Tatrichter mag prüfen, ob das Verfahren insoweit nach § 153 Abs. 3 StPO einzustellen ist.

III. Revision der Angeklagten Maria ██

Diese Beschwerdeführerin ist nur wegen des schon zu II 2 erörterten fortgesetzten Betrugs verurteilt worden. Insoweit ist das Urteil aus sachlich-rechtlichen Gründen aufzuheben. Auf die insofern erhobenen Verfahrensrügen braucht daher nicht eingegangen zu werden.

Auch dieser Angeklagten sind sämtliche Bestellungen (S. 14–16 UA) zur Last gelegt worden, und zwar auch solche, die sie nicht selbst vorgenommen hat. Insofern fehlt eine ausreichende Feststellung ihrer Mitwirkung (vgl. die Ausführungen zur Revision Waltraud ████████). Solche Darlegungen waren umso mehr erforderlich, als es sich bei der Angeklagten um eine schon bejahrte Frau handelt, die nicht alle Geschäfte ihres Sohnes zu überblicken vermochte (S. 32, 88 UA).

Auch bei dieser Angeklagten mag die Frage einer Einstellung geprüft werden.

IV. Revision des Angeklagten Anton ███

A) Verfahrensrügen:

Die Revision rügt Verletzung des § 338 Nr. 3 StPO. Sie 1. bringt hierzu vor: Der Verteidiger habe namens des Angeklagten Anton ██████ den Vorsitzenden am ersten Verhandlungstag als befangen abgelehnt. Dieser habe geäußert: „Wenn ich Finanzbeamter gewesen wäre, hätte ich Euch (gemeint: Anton ███) schon vor Jahren den Kragen zugedreht.“ Der abgelehnte Richter habe diese Äußerung, dem Sinne nach, nicht bestritten. Die Strafkammer habe das Ablehnungsgesuch durch Beschluss vom gleichen Tag für unbegründet erklärt. Die Ablehnung sei jedoch in Wirklichkeit begründet gewesen.

Diese Rüge ist nicht in zulässiger Weise erhoben worden (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Zu den „den Mangel enthaltenden Tatsachen“, die hiernach angegeben werden müssen, gehörte im vorliegenden Fall auch die inhaltliche Mitteilung des die Ablehnung für unbegründet erklärenden Beschlusses (BGH LM Nr. 6 zu § 24 StPO). Die Revision teilt jedoch den Inhalt des Verwerfungsbeschlusses nicht mit, sondern verweist insoweit auf die Akten. Dies ist unbeachtlich. Vielmehr muss die Revisionsbegründung aus sich heraus verständlich sein. Denn das Revisionsgericht hat in solchem Fall zu prüfen, ob das Ablehnungsgesuch „mit Unrecht verworfen worden ist“ (§ 338 Nr. 3 StPO). Aus den Angaben der Revisionsschrift ist der Inhalt des Beschlusses nicht deutlich erkennbar. Soweit die Revision zur Begründung der Rüge nachträglich eingetretene Umstände anführt, ist dies ebenfalls unzulässig (RGSt 74, 296, 297). Nach alledem bleibt dieser Angriff ohne Erfolg.

Auf die Verfahrensbeschwerde S. 20 3–5 der Rechtfertigungsschrift vom 26. Juni 1965 einzugehen, erübrigt sich, weil das Rechtsmittel insoweit (fortges. Betrug; B I der Urteilsgründe) aus sachlich-rechtlichen Gründen durchgreift.

Die Verfahrensrügen im Fall ███████ bleiben erfolglos.

a) Das Landgericht hatte den Antrag des Angeklagten Anton ██ █████ auf Vernehmung der Zeugin ████████ abgelehnt, weil u. a. als wahr unterstellt wurde, dass sie und nicht Anton ██████ der Fa. ███████ die Namen der in den Zessionen angegebenen Kunden benannt habe (S. 6 der Verhandlungsniederschrift).

Die Revision rügt, dass das Landgericht die Zusage der Wahrunterstellung nicht eingehalten habe.

Aus den Urteilsdarlegungen ergibt sich jedoch nicht, dass die Strafkammer sich zu der Wahrunterstellung in Widerspruch gesetzt hätte. Andererseits war der Tatrichter nicht gehalten, aus der als wahr unterstellten Tatsache dieselben Schlüsse zu ziehen wie der Angeklagte und sein Verteidiger (§ 261 StPO; RG 61, 359, 360; OGHSt 1, 208, 211). Nach den Feststellungen hat der Angeklagte selbst zugegeben, dass die Buchhaltung seit Jahren immer im Rückstand war. Er hatte selbst einige Kunden zu umgehender Barzahlung veranlasst. Daher durfte das Landgericht, ohne die Zusage der Wahrunterstellung zu verletzen, feststellen, dass der Angeklagte wusste, dass ein Teil der abgetretenen Forderungen nicht mehr bestand (S. 62, 63 UA) und hieraus schließen, dass er die übrigen auf die Gefahr hin abtrat, dass auch sie schon bezahlt waren. Bezüglich der Forderung Denk (S. 7 der Rev.-Begründung vom 26. Juni 1965) teilt die Revision weder den Beweisantrag noch den Inhalt des dazu ergangenen gerichtlichen Beschlusses mit (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

b) Das Landgericht durfte die Kontenblätter und Bankauszüge, da es auf deren Wortlaut nicht ankam, durch Zeugenvernehmung in die Verhandlung einführen (vgl. S. 13 der Sitzungsniederschrift). Aber auch die Überzeugung der Strafkammer von der Richtigkeit der Zeugenaussage ist einwandfrei aus der Hauptverhandlung entnommen worden. Denn nach S. 13 des Protokolls waren die Zessionen, mithin auch der Kontoauszug der Volksbank (Anl. 7) Gegenstand der Verhandlung. Dasselbe gilt von dem Kontoauszug der Fa. ███████ (S. 29 der Sitzungsniederschrift und Anl. 22). In beiden Kontoauszügen fehlen aber die von dem Angeklagten behaupteten Zahlungen (Anl. 8) über 23.088,28 DM. Daraus kann das Gericht seine Überzeugung (S. 64 UA) gewonnen haben. Ein Verfahrensfehler liegt somit nicht vor, ist zumindest nicht dargetan.

Im Fall ███████ hat das Landgericht den Beweisantrag, entgegen der Behauptung der Revision, in vollem Umfang beschieden. Die Ablehnung geschah zu Nr. 1, weil die zu beweisende Tatsache bereits bewiesen war, zu Nr. 2 und 3 wegen Bedeutungslosigkeit. Darin ist kein Verfahrensfehler zu finden (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO). Im Übrigen war das Landgericht zu einer Abtrennung des Verfahrens gegen Waltraud ████████ nicht verpflichtet (BGH NJW 1953, 836 Nr. 22).

Ferner rügt die Revision zum Fall ██████, durch die Vereidigung der Zeugen ███ und █████ (S. 7 des Protokolls, Bl. 1413 d. A.) habe das Landgericht den § 60 Nr. 3 StPO verletzt.

a) Betr. ███: Der Verteidiger hatte schon in der Hauptverhandlung beantragt, ███ ██████ § 60 Nr. 3 StPO unvereidigt zu lassen (S. 6 des Protokolls, Bl. 1412 R d. A.). Dieser Zeuge, Prokurist der Firma ███████, war eine Zeit lang Generalbevollmächtigter der Angeklagten Maria ██ und ist von Anton ███ wegen Untreue angezeigt worden (S. 56, 77 UA), denn ersichtlich wegen angeblicher Untreue zum Nachteil der Firma █████ oder von Frau bzw. Anton ███. Diese Tat, der er insoweit durch Anton ███ verdächtigt wurde, würde aber nicht in dieselbe Richtung führen wie das dem Angeklagten vorgeworfene Tun. Schon deshalb schied § 60 Nr. 3 StPO insoweit aus (BGHSt 4, 368; 6, 382, 383). Dass sich ███ als Vertreter verschiedener Gruppen in einer Art Interessenkonflikt befand (S. 77 UA), war kein Anwendungsfall des § 60 Nr. 3 StPO.

b) Auch bezüglich des Zeugen █████ greift die Rüge einer Verletzung des § 60 Nr. 3 StPO nicht durch. █████, ein Angestellter Anton ███s, hatte diesen zwar im Fall ████████ auf die überaus schlechte Lage der Firma █████ und den zu erwartenden hohen Rechnungsbetrag hingewiesen. Nachdem Anton ███ diese Bedenken █████ abgetan hatte, hat █████ einen Teil der Lieferungsaufträge bei ███████ telefonisch aufgegeben. Auch hat er für ███ einen Scheck, der aus dem Erlös der Bierlein-Waren herrührte, bei der Käufer-Firma abgeholt, eingelöst und die Valuta teils bei einer Bank der Fa. ██ zur Einlösung anderer Schulden eingezahlt, teils an ███ ausgehändigt (S. 28, 29, 68 UA). Dieses Tätigwerden █████s hätte zwar den Verdacht des äußeren Tatbestandes einer Beteiligung des Zeugen (Beihilfe und Begünstigung) nahelegen können, nicht aber ohne weiteres auch zum inneren Tatbestand. Jedenfalls ist die Frage der Vereidigung █████s in der Hauptverhandlung zur Erörterung gekommen. Der Staatsanwalt beantragte, den Zeugen zu vereidigen. Obwohl die Verteidiger seiner Vereidigung nicht widersprachen, wurde █████ ergänzend vernommen und erst dann, nach Beratung, seine Beeidigung beschlossen und durchgeführt.

Bei dieser Sachlage besteht kein Anhalt dafür, dass der Tatrichter bezüglich des Zeugen █████ den § 60 Nr. 3 StPO übersehen oder rechtsirrig ausgelegt hätte (BGHSt 4, 368, 369). Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die Strafkammer die Frage des Verdachts der Beteiligung geprüft, jedoch einen solchen aus tatsächlichen Gründen verneint hat. Darin ist kein Verfahrensfehler zu finden, da das Urteil jedenfalls zur inneren Tatseite keinen Beteiligungsverdacht erkennen lässt.

Bezüglich der anderen Fälle, zu denen █████ ausgesagt hat (fortges. Betrug, B I und ███████████ V 2 des Urteils), braucht auf die Verfahrensrüge nicht eingegangen zu werden, weil das Urteil insoweit aus sachlich-rechtlichen Gründen aufzuheben ist.

Am 10. Verhandlungstag, dem 11. März 1965 (S. 33, 34 60 des HV-Protokolls, Bl. 1426, 1426 R d. A.) wies der Vorsitzende die Prozessbeteiligten unter anderem darauf hin, dass das Gericht den Fall ███████ als selbständig behandeln und aus dem Fortsetzungszusammenhang lösen und dass im Fall einer Verurteilung des Angeklagten Anton ███ auch ein Berufsverbot gegen ihn erlassen werden könnte.

Nunmehr beantragte der Verteidiger, Rechtsanwalt ██, die Hauptverhandlung auf einige Tage zu unterbrechen.

Die Strafkammer lehnte dies ab, weil die gesetzlichen Voraussetzungen einer Aussetzung nicht gegeben seien.

Die Revision rügt insoweit die Verletzung des § 265 Abs. 3 und 4 und des § 338 Nr. 8 StPO.

Bezüglich des Berufsverbots kann die Rüge schon deshalb nicht durchgreifen, weil die Strafkammer ein solches nicht erlassen hat. Im Übrigen geht der Angriff deswegen fehl, weil die Verhandlung später tatsächlich für mehrere Tage, nämlich auf den 17. März 1965 vertagt worden ist.

Der Verteidiger hatte also Gelegenheit, sich noch weiter vorzubereiten und Beweisanträge zu stellen. Er hat jedoch diese Gelegenheit ungenutzt gelassen. Dem gegenüber kann er nicht geltend machen, der neue Termin sei ausschließlich für die Verkündung des zu beratenden Urteils bestimmt gewesen. Nichts jedoch hatte den Verteidiger gehindert, dem Gericht einen Antrag auf Wiedereintritt in die Beweisaufnahme in der Zwischenzeit schriftlich anzukündigen. Er hat ja auch sonst im Verlauf des Verfahrens (d. h. seit dem 5. November 1964, Bl. 1331 d. A.) eine lebhafte Tätigkeit entwickelt.

Von einer Verletzung des § 265 Abs. 3, 4 StPO, einer unzulässigen Beschränkung der Verteidigung (§ 338 Nr. 8 StPO) oder Versagung des rechtlichen Gehörs (falls auch dies gerügt sein sollte) kann nach alledem keine Rede sein.

B) Sachrügen:

1. Fortgesetzter Betrug

Hier gelten die vorstehend bezüglich der Angeklagten Waltraud ████████ und Maria ██ ███ erörterten rechtlichen Bedenken entsprechend. Zwar wäre, angesichts der tatrichterlichen Feststellungen, eine Verurteilung Anton ██ ██ wegen von ihm begangenen fortgesetzten Betrugs in den Fällen 4–9 (S. 14, 15 UA) nicht zu beanstanden gewesen. Seine Verurteilung wegen gemeinschaftlichen Betrugs bezüglich aller 15 Einzelfälle wird jedoch von den bisherigen, insoweit formelhaften Darlegungen des Landgerichts nicht getragen. Dass die drei Angeklagten, „bald der eine, bald der andere“ „munter weiter“ bestellten (S. 13, 84 UA), besagt noch nichts dafür, dass der Angeklagte Anton ███ auch bezüglich der Aufträge Nr. 3, 10–15 als Täter, und zwar gemeinschaftlich mit Mutter und Schwester gehandelt hat. Die Formel: „in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken“ (S. 13 UA) ersetzt die erforderliche Feststellung gemeinsamen Wollens und gemeinschaftlicher Ausführung nicht, die hier näherer Darlegung bedurft hätte. Die nach dem Urteilszusammenhang mögliche Annahme, dass Anton ███, um den Schein zu wahren, auch den Ladenbetrieb weiter laufen ließ, würde ihn noch nicht zum Täter und Mittäter der von Mutter und Schwester für dieses Geschäft vorgenommenen Bestellungen machen.

Das Urteil ist daher insoweit aufzuheben. Dabei sei noch darauf hingewiesen, dass es im Fall Lang (Nr. 5, 15 UA) bei den in der Schadenssumme enthaltenen Kosten und Zinsen an der Stoffgleichheit fehlt (BGHSt 6, 115). Dagegen darf dieser mittelbare Schaden bei der Strafzumessung mit veranschlagt werden (BGH VRS 15, 112, 114; BGH Urt. v. 29. Mai 1962, 1 StR 154/62).

2. Betrug zum Nachteil der Firma ███████

Insoweit ist die Verurteilung im Ergebnis rechtlich nicht angreifbar. Jedoch nimmt der Senat die 4.146,— DM Zinsen und Kosten wegen fehlender Stoffgleichheit vom Schuldspruch aus. Von dieser geringfügigen Änderung wäre der Strafausspruch nicht berührt worden, bei dem, wie schon vorstehend zu B 1 ausgeführt, auch dieser weitere Schaden mit berücksichtigt werden durfte. Da jedoch der gesamte Strafausspruch aufzuheben war, kann der neu erkennende Tatrichter die aufgezeigte Frage bei der erneuten Strafbemessung würdigen.

3. Betrug zum Nachteil der Firma ██

Auch insoweit lässt das Urteil keinen Rechtsfehler erkennen. Das Landgericht hat rechtlich einwandfrei festgestellt, dass das Angebot von Grundschuldbriefen für die Warenauslieferung ursächlich war. Ferner durfte die Strafkammer aus der Abtretung bereits bezahlter Forderungen den Schluss ziehen, der Angeklagte habe seinen Zahlungswillen von vornherein nur vorgespiegelt. Zwingend brauchen die Schlüsse des Tatrichters nicht zu sein. Es genügt, dass sie möglich sind. Dies war hier der Fall. Die zweite Sendung vom 22. Juni 1961 (S. 23 UA) ist dem Angeklagten nicht angelastet worden; vgl. S. 27 unten UA: „Jedenfalls die erste Lieferung“.

4. Betrug zum Nachteil der Firma ████████

Diese Verurteilung ist ebenfalls rechtlich bedenkenfrei. Der Schriftsatz vom 10. August 1965 enthält nur unbeachtlichen neuen Tatsachenvortrag des Verteidigers.

5. Untreue zum Nachteil der Firmen █████ und ███████

Insoweit kann das Urteil schon deshalb nicht bestehen bleiben, weil sich bezüglich des Komplexes ███████ durchgreifende rechtliche Bedenken ergeben.

Diesbezüglich hat das Landgericht Untreue in der Form des Missbrauchstatbestandes, hilfsweise Treubruch angenommen (S. 38, 39, 82, 83 UA). Diese rechtliche Beurteilung wird jedoch von den Feststellungen nicht getragen.

Die Strafkammer ist der Ansicht, dass der Angeklagte die ihm von der Firma ███████ in den Lieferungsbedingungen eingeräumte Befugnis, die still abgetretenen Forderungen selbst einzuziehen, missbraucht habe (S. 38, 39 UA). Der festgestellte Sachverhalt ergibt jedoch nichts dafür, dass der Angeklagte eine ihm rechtsgeschäftlich eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, missbraucht hätte, wie dies § 266 Abs. 1 StGB voraussetzt (BGHSt 1, 186–188; 5, 61–63). Die stille Zession (S. 37 UA) lässt nicht erkennen, dass der Angeklagte zur Abführung der von seinen Abnehmern bezahlten Beträge an die Firma ███████ verpflichtet gewesen wäre (vgl. BGH NJW 1958, 457, 458 Nr. 2 in einem ähnlichen Fall).

Die Lieferungsbedingungen der sehr großzügigen und allzu vertrauensseligen Firma ███████ (S. 37 ff, 85 UA) waren für diese offenbar nur eine Formalität. Sie hatte Anton ███ auch nicht nachweislich auf diese Bedingungen besonders hingewiesen (S. 77 UA).

In Wirklichkeit wurden die Geschäfte zwischen der Lieferfirma ███████ und dem Angeklagten nach Art eines Kontokorrentverhältnisses abgewickelt. Der Angeklagte bekam laufend Ware. Er leistete aber nicht für jede einzelne Rechnung Bezahlung, sondern gab Wechsel und Schecks in meist runden Summen (S. 37, 38 UA). Das ihm von der Firma ███████ gelieferte Material verarbeitete und verkaufte er zum größten Teil und verwendete die von seinen Abnehmern hierfür vereinnahmten Gelder zur Bezahlung eigener Schulden. Dieses Verhalten erfüllte schon objektiv nicht den Missbrauchstatbestand des § 266 StGB.

Angesichts der vorstehend erwähnten Art der Geschäftsabwicklung ist nichts dafür ersichtlich, dass der Angeklagte durch die Einziehung und Verwertung der gegen seine Abnehmer bestehenden Forderungen über Vermögensstücke seiner Lieferfirma ███████ zu deren Nachteil verfügt hätte. Sicherlich hat der Angeklagte das ihm von der Firma ███████ entgegengebrachte weitgehende Vertrauen missbraucht. Diese grobe Verletzung seiner Schuldnerpflichten war aber nicht tatbestandsmäßig im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB (erste Begehungsform).

Die Strafkammer hat denn auch bezüglich des Eingreifens des Missbrauchstatbestandes – wenn auch nur zur inneren Tatseite – letztlich doch gewisse Bedenken gehabt und den Schuldspruch an Hand einer Hilfserwägung (S. 82, 83 UA) auf Treubruch gestützt. Aber auch die Voraussetzungen dieser Begehungsform sind nicht dargetan.

Wie schon bei Erörterung des Missbrauchstatbestands erörtert, ist nicht zu ersehen, dass der Angeklagte verpflichtet gewesen wäre, gerade die jeweiligen Erlöse aus dem Weiterverkauf der ihm von der Firma ███████ gelieferten Materialien an diese abzuführen und sie nicht für andere Zwecke zu verwenden oder eingezogene Forderungen durch Abtretung anderer Forderungen zu ersetzen, um den Sicherungsfonds der Firma ███████ aufzufüllen.

Der Sachverhalt der vom Landgericht in diesem Zusammenhang angeführten Entscheidung des Senats BGHSt 1, 186 ff lag anders. In jenem Fall handelte es sich um mehr als einen bloßen Lieferungskauf. Vielmehr war es dort eine sehr wesentliche Verpflichtung des Empfängers jener Vorauszahlungen, diese bestimmungsgemäß zu verwenden (a. a. O. S. 189, 190). Für ein solches besonderes Treuverhältnis ist jedoch hier bisher nichts dargetan. Die bloße Pflicht, einen Vertrag zu erfüllen und dabei auf die Interessen des Vertragsgegners gebührende Rücksicht zu nehmen, begründet allein noch keine Treuepflicht im Sinne des § 266 StGB (BGHSt 6, 314, 317, 318; BGH Urt. v. 13. Dezember 1960 1 StR 446/60 S. 3; 4 und v. 9. Mai 1962, 2 StR 78/62, S. 5; beide angeführt bei Schwarz/Dreher, 27. Aufl., Anm. zu § 266 StGB, S. 851).

Da das Landgericht fortgesetzte Untreue angenommen hat, muss die Verurteilung schon mit Rücksicht auf die vorstehend aufgezeigten Rechtsfehler bezüglich des Untreuekomplexes insgesamt aufgehoben werden.

Zum Fall ███ sei nur vorsorglich auf folgendes hingewiesen:

Auch hier ist für eine Erfüllung des Missbrauchstatbestandes einstweilen nichts ersichtlich. Die Firma ██ ████ im Rahmen der stillen Zession ermächtigt, die abgetretenen Forderungen im Rahmen des ordentlichen Geschäftsbetriebes einzuziehen (S. 71 UA). Von einer Verpflichtung des Angeklagten, die jeweiligen Zahlungen seiner Schuldner an die Fa. █████ abzuführen, ist nicht die Rede (vgl. auch RGZ 133, 234, 248; BGH NJW 1958, 457, 458 Nr. 2).

Es könnte gegebenenfalls eine Treupflichtverletzung darin zu finden sein, dass der Angeklagte es pflichtwidrig unterließ, den unter 200.000,— DM abgesunkenen Mindestbetrag der abgetretenen Forderungen alsbald anderweit wieder aufzufüllen. Die Nr. 3 der S. 71 UA mitgeteilten Bedingungen spricht jedoch nur davon, dass im Fall des Absinkens unter den Mindestbetrag die Firma ███ auf Verlangen der Gläubigerin █████ andere Sicherheiten zu bestellen habe. Allerdings sollte der Wechsel im Bestand der zedierten Forderungen mitgeteilt worden (S. 32 UA), was offenbar nicht geschehen ist (vgl. S. 33 ff UA).

In dieser Hinsicht wird der Sachverhalt weiter aufzuklären und zu prüfen sein, ob eine besondere Verpflichtung des Angeklagten bestand, die Vermögensinteressen der Firma ██████ wahrzunehmen (Treupflicht) und ob der Angeklagte diese verletzt hat.

Würde auch das Bestehen einer Treupflicht im Sinne des § 266 StGB zu verneinen sein, so wäre zu prüfen, ob sich der Angeklagte gegenüber der Firma █████ des versuchten Betrugs schuldig gemacht hat (vgl. RGSt 74, 316, 318). Die Darlegungen S. 70 UA (vgl. dazu BGHSt 1, 262, 264) verneinen lediglich vollendeten Betrug mangels Schädigungsnachweises.

6. Mit Rücksicht auf die Aufhebung des Urteils bezüglich des fortgesetzten Betrugs und der Untreue hielt der Senat es für geboten, bei dem Angeklagten Anton ██████████ gesamten Strafausspruch aufzuheben. Es lässt sich nicht völlig ausschließen, dass durch die übrigen Verurteilungen die Bemessung der Einzelstrafen in den Fällen ███████, ██ und ████████ zum Nachteil des Angeklagten beeinflusst worden ist. Der § 358 Abs. 2 StPO wird zu beachten sein (BGHSt 1, 252 ff). Die weitergehende Revision dieses Angeklagten ist zu verwerfen.

Die Zurückverweisung an das Landgericht Passau beruht auf § 354 Abs. 2 StPO n. F.