BGH: Fortgesetzter Diebstahl setzt Gesamtvorsatz voraus – Schuldspruch geändert

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

4 StR 100/72 in der Strafsache gegen

1. den Hilfsarbeiter Willi Udo ████, ohne festen Wohnsitz, geboren am ████████ 1945 in █████████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, aus █████████,

2. die Arbeiterin Ellen ██, dort geboren am ██████████ 1953,

wegen Diebstahls u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers in der Sitzung vom 30. März 1972 einstimmig gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten █████ wird das Urteil des Landgerichts Hagen vom 1. Dezember 1971

a) in den ihn und die Mitangeklagte ██ betreffenden Schuldaussprüchen dahin geändert, dass der Angeklagte █████ unter Freisprechung im Übrigen wegen gemeinschaftlichen Diebstahls in 62 schweren Fällen, wegen versuchten gemeinschaftlichen Diebstahls in drei schweren Fällen und wegen Zuhälterei (§§ 242, 243 Nr. 1, 43, 47, 181a, 74 StGB), die Angeklagte ██ wegen gemeinschaftlichen Diebstahls in 62 schweren Fällen und wegen versuchten gemeinschaftlichen Diebstahls in drei schweren Fällen (§§ 242, 243 Nr. 1, 43, 47, 74 StGB) verurteilt werden,

b) in dem den Angeklagten █████ betreffenden Strafausspruch, jedoch mit Ausnahme der wegen Zuhälterei verhängten Einzelstrafe, mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision des Angeklagten █████ wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten █████ wegen fortgesetzten gemeinschaftlichen Diebstahls und wegen fortgesetzter Zuhälterei unter Freisprechung im Übrigen zur Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und die Mitangeklagte ██ wegen fortgesetzten gemeinschaftlichen Diebstahls zu einem Jahr Jugendstrafe verurteilt.

Der Angeklagte █████ rügt mit der Revision Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Die Verfahrensrüge ist nicht dem § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entsprechend gerechtfertigt worden, sie ist daher unbeachtlich. Die Sachrüge führt zur Änderung des Schuldausspruchs, auch soweit er die Mitangeklagte betrifft, und zur Aufhebung des Strafausspruchs gegen den Beschwerdeführer.

Die Angeklagten haben in der Zeit vom 21. November 1970 bis zum 8. März 1971 in █████████████ und in ██ gemeinschaftlich nacheinander insgesamt 65 Personenkraftwagen aufgebrochen und daraus verschiedene Gegenstände, vorwiegend Rundfunkgeräte, in Zueignungsabsicht weggenommen. In drei Fällen wurden sie gestört und konnten keine Beute machen.

Das Landgericht betrachtet diese ganze Reihe von Diebstählen als eine einzige fortgesetzte Tat. Diese Auffassung ist jedoch rechtlich nicht haltbar. Das Landgericht begründet sie damit, dass die Angeklagten, um sich Geld für ihren Lebensunterhalt zu verschaffen, beschlossen hatten, „in █████████████ und Umgebung Personenkraftwagen aufzubrechen“. Wie der Bundesgerichtshof in zahlreichen Entscheidungen betont hat, reicht indessen der allgemeine Entschluss, bei passender Gelegenheit Diebstähle zu begehen, nicht aus, um einen Fortsetzungszusammenhang zwischen den einzelnen Taten zu begründen. Der dazu erforderliche Gesamtvorsatz muss nach ständiger Rechtsprechung die späteren Einzelakte in den wesentlichen Grundzügen ihrer konkreten Gestaltung und in ihrem Umfang von vornherein umfassen (vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 1. Dezember 1971 – 2 StR 423/71, bei Dallinger, MDR 1972, 197).

Im Hinblick auf das Vorleben des Angeklagten ist es nicht auszuschließen, dass sich die rechtsfehlerhafte Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs künftig zu seinem Nachteil auswirkt. So ist z. B. Voraussetzung für die Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 42e Abs. 2 StGB u. a., dass der Angeklagte drei vorsätzliche Straftaten begangen hat, durch die er jeweils Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verwirkt hat. Es genügt also nicht, dass er für mehrere Taten eine Gesamtstrafe von mindestens dieser Höhe verwirkt hat oder zu ihr verurteilt worden ist, vielmehr kommt es auf die Höhe der für jede einzelne Tat verwirkten Strafe an. Würde die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen eines fortgesetzten Diebstahls, für den das Landgericht eine Einzelstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verhängt hat, bestehen bleiben, so könnte in einem späteren Verfahren diese Tat als Vortat im Sinne des § 42e Abs. 2 StGB zum Nachteil des Angeklagten gewertet werden. Anders, wenn für jeden der 65, zum Teil nur versuchten Diebstähle eine Einzelstrafe ausgesprochen werden muss. Es ist nicht aus-

zuschließen, dass dann keine dieser Einzelstrafen das Maß von einem Jahr erreicht. Keiner der Diebstähle könnte dann später als Vortat für die Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 42e Abs. 2 StGB herangezogen werden (vgl. Schönke/Schröder, 15. Aufl., § 42e StGB, Rdnr. 46 und 49).

Der Schuldspruch wegen eines (fortgesetzten) Diebstahls kann daher nicht bestehen bleiben. Nach dem äußeren Sachverhalt erscheint es ausgeschlossen, dass in einer neuen Verhandlung ein sämtliche Einzeltaten umfassender Gesamtvorsatz der Täter festgestellt werden könnte. Der Senat ändert daher den Schuldspruch von sich aus ab. Die Änderung ist gemäß § 357 StPO auf die Mitangeklagte ██ zu erstrecken.

Die Änderung des Schuldausspruchs hat die Aufhebung des Einzelstrafausspruchs wegen Diebstahls und des Ausspruchs über die Gesamtstrafe gegen den Beschwerdeführer zur Folge. Die Einzelstrafe wegen Zuhälterei bleibt hiervon unberührt. Der Strafausspruch gegen die Mitangeklagte kann bestehen bleiben, da diese vom Landgericht zu einer Jugendstrafe verurteilt ist und es ausgeschlossen ist, dass eine für 65 einzelne Taten zu verhängende Einheitsstrafe geringer ausfallen würde als die vom Landgericht ausgesprochene.

Die Revision des Angeklagten █████ ist im Übrigen offensichtlich unbegründet.