Revision verworfen: Rücktritt bei fehlender Beute, Anrechnung und Besatzungsgericht

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Maschinenbauer Josef ██████, geboren am ██████ in ██, wohnhaft in ███ ██ ███████ ███, wegen versuchter räuberischer Erpressung u. a., hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 9. Juli 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Krauss Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Dr. Baldus Bundesrichter Maaß als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt als Vertreter ███ ███████████████████ ██████████████████ █████████████ ███ Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 21. Mai 1951 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen versuchter räuberischer Erpressung zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt worden. Auf die Strafe ist die vom amerikanischen Bezirksgericht am 11. April 1951 gegen den Angeklagten ausgesprochene Strafe, soweit sie verbüßt wird, angerechnet worden. Seine die Verletzung sachlichen Rechts rügende Revision hat keinen Erfolg.

1. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Landgericht ohne Rechtsirrtum angenommen, dass der Angeklagte am 20. Oktober 1950 von dem gegen █████ unternommenen Versuch der räuberischen Erpressung nicht freiwillig zurückgetreten ist. Nach den Feststellungen hat den Angeklagten weder Mitleid mit seinem Opfer noch die bessere Einsicht veranlasst, von der Durchführung der Tat Abstand zu nehmen, sondern die von ███ ██ vorgespiegelte Aussicht auf die lohnendere Beute. █████ hatte nur 300 DM bei sich. Der Mann, den er dem Angeklagten am nächsten Tage zuführen wollte, sollte mindestens 10.000 DM bei sich haben. Das Landgericht schließt daraus, dass er eine Summe von nur 300 DM als Beute für zu gering ansah, als dass er ihretwegen █████ hätte erpressen wollen. Zutreffend findet das Landgericht darin Umstände, die „außerhalb seiner Person lagen“, d. h. von seinem Willen unabhängig waren. Das Reichsgericht hat zwar in der Entscheidung RGSt 55, 66 die Auffassung vertreten, wenn der Täter sein Diebstahlsvorhaben aufgabe, weil die vorgefundenen Sachen nach ihrem Werte oder ihrer Menge seinen Erwartungen nicht entsprechen, so sei das regelmäßig kein von seinem Willen unabhängiger Umstand, der ihn an der weiteren Ausführung gehindert habe. Denn die Einwirkung eines derartigen Umstandes sei keine in dem Maße zwingende, dass sie den Täter zum Aufgeben seines Vorhabens bringen müsse. In RGSt 70, 1 hat es diese Ansicht aufgegeben. Es geht zutreffend davon aus, dass sich grundsätzlich die Entscheidung über die Freiwilligkeit des Rücktritts nach den Vorstellungen und dem Wollen des Täters richte (RGSt 68, 82). Deshalb müsse die weitergehende ursprüngliche Absicht des Täters, eine größere Geldsumme zu erlangen, mit berücksichtigt werden. Hinsichtlich der Summe, die er, weil sie ihm zu geringfügig war, nicht weggenommen habe, sei sein Entschluss allerdings freiwillig gewesen. Die weitergehende Absicht auf Erbeutung einer größeren Summe habe er in diesem Falle aber nur deshalb nicht verwirklichen können, weil das Opfer nicht das besaß, was er erhofft hatte, also aus einem von seinem Willen unabhängigen Grunde, mithin nicht freiwillig. Diese Auffassung, die übrigens auch im Schrifttum Zustimmung gefunden hat, entspricht dem Schuldgedanken und befriedigt auch kriminalpolitisch. Der Bundesgerichtshof ist ihr in der Entscheidung BGHSt 4, 56 beigetreten. Schon der Umstand, dass nach der Überzeugung des Landgerichts der Angeklagte die 300 DM nicht abgenommen hat, weil ihm die Summe „nicht erheblich genug“ erschien, macht seinen Rücktritt zu einem unfreiwilligen im Sinne des § 46 Nr. 1 StGB. Ob die von █████ vorgespiegelte Bereitschaft, ihm ein lohnendes Opfer zuzuführen, für den Angeklagten im Hinblick auf seinen Willen, sich durch Gewalt oder Drohungen mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben eine größere Geldsumme zu verschaffen, gleichfalls ein zwingender Grund zum Rücktritt und unabhängig von seinem Willen war, wie das Landgericht annimmt, bedarf deshalb keiner Erörterung.

2. Ohne Erfolg muss auch die Rüge der Revision bleiben, das Landgericht habe unter fehlerhafter Nichtanwendung des § 79 StGB keine Gesamtstrafe mit der durch das Urteil vom 16. Februar 1951 verhängten Strafe gebildet. Die Bildung einer Gesamtstrafe nach § 79 StGB ist nur zulässig, wenn das Urteil, das die einzubeziehende Strafe erkannt hat, im Zeitpunkt der Bildung der Gesamtstrafe rechtskräftig ist (BGH 1 StR 18/50 vom 15. Januar 1952; 3 StR 953/51 vom 6. Dezember 1951). Dies kann jedoch im Wege des § 460 StPO nunmehr nachgeholt werden.

3. Die Revision beanstandet ferner, die Entscheidung über die Anrechnung der Untersuchungshaft sei unklar. Sowohl im Urteil vom 16. Februar 1951 wie in diesem Urteil sei die Untersuchungshaft auf die Strafe angerechnet worden. Es sei deshalb nicht ersichtlich, auf welche der beiden Strafen sie anzurechnen sei. Soweit eine Unklarheit bestehen sollte, ist sie durch Auslegung zu beseitigen. Im vorliegenden Urteil ist die Untersuchungshaft, die der Angeklagte „in diesem Verfahren“ erlitten hat, auf die Strafe angerechnet worden. Im Urteil vom 16. Februar 1951 ist dem Angeklagten „die erlittene Untersuchungshaft“ auf die Strafe angerechnet worden. Die den beiden Verurteilungen zugrunde liegenden Straftaten waren ursprünglich Gegenstand eines gemeinsamen Strafverfahrens. Erst in der Hauptverhandlung vom 16. Februar 1951 wurde das Verfahren wegen der gegen █████ gerichteten Tat abgetrennt. Demnach ist auf die durch das vorliegende Urteil erkannte Strafe die etwa vom 16. Februar bis zum 21. Mai 1951 erlittene Untersuchungshaft angerechnet, dagegen eine bis zum 16. Februar 1951 erlittene Untersuchungshaft auf die durch das Urteil vom 16. Februar 1951 erkannte Strafe.

4. Der Angeklagte ist am 11. April 1951 durch das amerikanische Distriktsgericht in Frankfurt am Main wegen „Waffengebrauchs in bedrohlicher Weise“ zu einer Zuchthausstrafe von einem Jahr drei Monaten verurteilt worden. Nach den Feststellungen hat das amerikanische Gericht den verbotenen Waffenbesitz und den Versuch des Angeklagten abgeurteilt, am 21. Oktober 1950 in dem Garten der Gastwirtschaft sich der vorläufigen Festnahme durch ███ und dessen Freunde dadurch zu entziehen, dass er drohte, von der Pistole Gebrauch zu machen. Die Straftat gegen ██████, die als vollendeter Raub unter Mitführung einer Waffe angeklagt war, ist vom amerikanischen Gericht ausdrücklich nicht zum Gegenstand seines Verfahrens gemacht worden. Die Revision meint, seine vom Besatzungsgericht abgeurteilte Tat treffe tateinheitlich mit der vom Landgericht angenommenen versuchten räuberischen Erpressung zusammen. Deshalb hätte die Bestrafung durch das amerikanische Gericht nicht unter entsprechender Anwendung des § 7 StGB berücksichtigt, sondern § 73 StGB angewandt werden müssen. Die vom amerikanischen Gericht verhängte Strafe dürfe deshalb unter keinen Umständen bestehen bleiben.

Da das amerikanische Distriktsgericht die gegen ██████ verübte Straftat ausdrücklich nicht abgeurteilt hat, war das Landgericht befugt und verpflichtet, sie ihrerseits abzuurteilen. Die Strafklage ist insoweit nicht dadurch verbraucht, dass das amerikanische Gericht wegen des mit dieser Straftat tateinheitlich zusammentreffenden Deliktes des verbotenen Waffenbesitzes den Angeklagten bestraft hat.

Das Reichsgericht hat in der Entscheidung RGSt 49, 272 für eine Tat, die unter dem Gesichtspunkt des verbotswidrigen Waffentragens von einem deutschen außerordentlichen Kriegsgericht und später unter dem Gesichtspunkt eines Jagdvergehens von der zuständigen Strafkammer abgeurteilt worden war, es für geboten erachtet, in mindestens sinngemäßer Anwendung des § 73 StGB die Strafe derart zu bilden, dass das mit der zweiten Aburteilung befasste Gericht prüft, welche Strafe unter Würdigung aller in Betracht kommenden Tatbestände aus dem schwersten Strafgesetz zu verhängen ist und ob die bereits erkannte Strafe dem entspricht und für ausreichend zu erachten ist. Wenn dies der Fall ist, soll es dabei bewenden. Andernfalls soll nur auf Verbüßung des überschießenden Strafteiles erkannt, also die bereits ausgesprochene Strafe in Anrechnung gebracht werden. Dieses Verfahren ist hier nicht ohne weiteres anwendbar. Dieselbe Straftat, z. B. verbotswidriger Waffenbesitz, wird verschieden schwer bewertet, je nachdem, ob sie unter dem Gesichtswinkel der Belange der Besatzungsmacht oder unter dem Gesichtswinkel der innerstaatlichen Belange betrachtet wird. Die Besatzungsmacht hat die Zuständigkeit zur Bestrafung dieser Tat für sich in Anspruch genommen, um ihre Belange nach ihrem Ermessen durch Bestimmung der Höhe der Strafe wahren zu können. Das im Falle RGSt 49, 272 angewendete Verfahren würde unter Umständen dazu führen, dass das deutsche Gericht seine Strafzumessung an die Stelle der des Besatzungsgerichts setzt. Dies ist auch deshalb untunlich, weil gerade die amerikanischen Besatzungsgerichte ihre Strafen nach ganz anderen Gesichtspunkten zumessen.

Im Schrifttum und in der Rechtsprechung hat man nach 1945 die entsprechende Anwendung des § 7 StGB befürwortet. Das Reichsgericht ist der Auffassung, dass diese Vorschrift für Fälle der vorliegenden Art weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar ist (RGSt 54, 139). Ob dem beizupflichten ist oder ob die Bestrafung durch ein Besatzungsgericht wegen eines mit dem abzuurteilenden tateinheitlich zusammentreffenden Delikts nur bei der Strafzumessung berücksichtigt werden darf (RGSt 59, 396), braucht nicht entschieden zu werden. Dadurch, dass das Landgericht die vom Besatzungsgericht verhängte Strafe, soweit sie vollstreckt wird, auf die von ihm erkannte Strafe anrechnen will, ist der Angeklagte nicht beschwert.

5. Nach allem ist die Revision unbegründet.

Busch Rotberg Krauss

BR. Dr. Baldus ist im Urlaub ortsabwesend und so an der Unterzeichnung verhindert.