Schwerer Diebstahl: „Beisichführen“ von Pistolen bei Griffbereitschaft (§ 243 I Nr. 5 StGB)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) ███ ██████ Friedrich ██████ ███ zur Zeit ██ geboren am ██ ██████████████████

2.) ███ ████████ Heinrich ███████ █ Ws █ ████ zur ████ ██ geboren am ██ ██████████████████

wegen schweren Diebstahls u. a.

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 18. Februar 1954, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krauss als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr. Arndt als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ██████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ███ bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ███

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Düsseldorf vom 26. August 1953 werden verworfen.

Jeder Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Die seit dem 27. August 1953 erlittene Untersuchungshaft wird, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls in zehn Fällen und wegen eines gemeinschaftlichen versuchten schweren Diebstahls, den Angeklagten Friedrich ██ außerdem wegen einfachen Diebstahls in einem weiteren Falle zu einer Gesamtzuchthausstrafe von je zwei Jahren verurteilt, auf die es die Untersuchungshaft angerechnet hat. Ferner hat es beiden Angeklagten die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von drei Jahren aberkannt sowie die Einziehung von zwei Pistolen und des Diebeswerkzeuges angeordnet.

Mit den Revisionen wenden sich beide Angeklagten unter Erhebung der Sachbeschwerde gegen den Schuldspruch im Falle 10 (Diebstahl z. N. WOO), indem sie die Anwendung des § 243 Abs. 1 Nr. 5 StGB bemängeln, und gegen den Strafausspruch. Der Angeklagte Friedrich ██████ rügt darüber hinaus die Nichtannahme einer fortgesetzten Handlung in den Fällen 4 bis 10 des Urteils.

Die Rechtsmittel sind nicht begründet.

1. Die Tatbestandsmerkmale des Diebstahls, auch unter den erschwerenden Voraussetzungen des § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB, sind in allen Fällen sowohl zur äußeren wie zur inneren Tatseite vom Landgericht rechtsirrtumsfrei dargelegt. Das gilt aber auch für die Bejahung des Tatbestandes des § 243 Abs. 1 Nr. 5 StGB im Falle 10 des Urteils.

Nach den hierzu getroffenen Feststellungen brachen die Angeklagten eine Erfrischungsbude von der rückwärtigen Seite her gewaltsam auf. Während der Angeklagte Friedrich ██ in die Bude einstieg und die darin vorgefundenen Tabakwaren in einen mitgebrachten Sack verpackte, stand der Angeklagte Heinrich ██ draußen „Schmiere“.

Jeder der Angeklagten hatte eine Pistole bei sich, die sie, in einer Aktentasche verwahrt, während der Durchführung des Einbruchs etwa 2 m hinter der Erfrischungsbude abgelegt hatten. Beim Herankommen eines Wächters der Wach- und Schließgesellschaft nahmen sie das Diebesgut, die Aktentasche mit den Pistolen sowie das von ihnen benutzte Einbrecherwerkzeug an sich und ergriffen die Flucht.

Diese Feststellungen rechtfertigen die Annahme des Landgerichts, dass die Angeklagten bei der Ausführung des Diebstahls Waffen bei sich geführt haben. Denn diese hatten, wie der Angeklagte Heinrich █████ zugegeben hat, die Pistolen mitgenommen, um mit ihnen notfalls Schreckschüsse abzugeben, d. h. um bei einer etwaigen Entdeckung Verfolger von sich fernzuhalten. Heinrich ██████, der draußen „Schmiere“ stand, hatte die Pistolen auch in seiner Nähe so untergebracht, dass er sie – nach allgemeiner und eigener Vorstellung – sofort ergreifen konnte. Die Entfernung von 2 m, die die Aktentasche von der Bude entfernt lag, vermochte er in Bruchteilen einer Minute zu überwinden, und auch der Umstand, dass die Pistolen sich in der Aktentasche befanden, stand einem sofortigen Ergreifen nicht entgegen. Dabei darf hier die Tatsache nicht außer Betracht bleiben, dass die Erfrischungsbude – offensichtlich – unbewohnt war und dass etwaige Störer nur von außen herankommen konnten, so dass der Angeklagte Heinrich ████, dessen Mitwirkung bei Ausführung des Diebstahls ja gerade darin bestand, auf solche aufzupassen, die Pistolen ohne nennenswerten Zeitaufwand und ohne Überwindung irgendwelcher Schwierigkeiten zur Hand nehmen konnte. Dass er dazu unschwer in der Lage war, geht daraus hervor, dass die Angeklagten beim Nahen des Wächters alles, auch die Aktentasche mit den Pistolen, mitgenommen haben. Demnach hatte der Angeklagte Heinrich ██████ die Pistolen griffbereit zur Hand und führte sie somit bei sich.

Der in seiner Revisionsbegründung geäußerten Ansicht, ein „Beisichführen“ von Waffen im Sinne des § 243 Abs. 1 Nr. 5 StGB könne nur angenommen werden, wenn der Täter die Waffe an seinem Körper trage, kann nicht beigetreten werden. Diese in der 10. Auflage des Kommentars zum Strafgesetzbuch von Olshausen Anm. 46 Abs. 2 zu § 243 Abs. 1 Nr. 5 StGB allerdings vertretene Auffassung ist schon vom Reichsgericht in der Entscheidung RGSt 55, 17 als zu eng abgelehnt worden; sie wird auch von der Rechtswissenschaft nicht geteilt. Im Kommentar von Olshausen ist sie – offenbar unter dem Eindruck der angeführten, im Jahre 1920 ergangenen Entscheidung des Reichsgerichts – von der 11., im Jahre 1927 erschienenen und nicht erst von der 12., im Jahre 1942 herausgekommenen Auflage ab nicht mehr aufrechterhalten worden. Die Bemerkung der Revision, diese Meinungsänderung sei möglicherweise auf heute nicht mehr vertretbare nationalsozialistische Rechtsauffassungen zurückzuführen, trifft also nicht zu.

Auf die Ausführungen der Revision des Angeklagten Friedrich █████, dieser habe auf keinen Fall die Pistolen in seinem Handbereich gehabt, weil er sich im Innern der Erfrischungsbude befunden habe, kommt es nicht an. Da beide Angeklagten bei der Durchführung des Diebstahls in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken gehandelt haben, genügt es, dass einer von ihnen die Pistolen ergreifen konnte und dass der andere diese Möglichkeit gekannt und gebilligt hat. Dass letzteres bei Friedrich ███ nach der Überzeugung des Landgerichts der Fall war, lassen die Urteilsgründe, in ihrem Zusammenhange gelesen, mit hinreichender Deutlichkeit erkennen.

Die Verurteilung der Angeklagten im Falle 10, auch unter den erschwerenden Voraussetzungen des § 243 Abs. 1 Nr. 5 StGB, ist sonach aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

2. In der Nichtannahme einer fortgesetzten Handlung zwischen den Fällen 4 bis 10 des Urteils liegt entgegen der Meinung der Revision des Angeklagten Friedrich ████ gleichfalls kein Rechtsfehler des Landgerichts. Fortsetzungzusammenhang ist, abgesehen von gewissen Erfordernissen wie gleichgearteter Tatbestand, begriffliche Einheit des verletzten Rechtsgutes, örtlicher und zeitlicher Zusammenhang der Einzelhandlungen, nur gegeben, wenn die Einzelverfehlung die stückweise Ausführung eines vorher gefassten Gesamtplanes bildet. Ein solcher lag aber hier nicht vor, da die Angeklagten nach ihrer eigenen Einlassung sich jeweils nur von Fall zu Fall zu den Diebstählen entschlossen haben. Es fehlt also an einem entsprechenden Gesamtvorsatz der Angeklagten, so dass das Landgericht die einzelnen Diebstahlshandlungen zutreffend als rechtlich selbständige Taten gewürdigt hat.

3. Schließlich gibt auch die Strafzumessung zu Beanstandungen keinen Anlass.

a) Dass das Landgericht die Frage der verminderten Zurechnungsfähigkeit im Sinne des § 51 Abs. 2 StGB bei dem Angeklagten Friedrich ██████ verneint hat, bedeutet keinen sachlichrechtlichen Mangel. Nach der gutachtlichen Äußerung des Sachverständigen, wie sie im Urteil wiedergegeben ist, leidet Friedrich ██████ an keiner Erkrankung, die seine Zurechnungsfähigkeit ausschließt oder erheblich vermindert. Sich dieser Äußerung des vernommenen Sachverständigen anzuschließen, war das Landgericht aus sachlichrechtlichen Gründen nicht gehindert. Der Hinweis der Revision auf den Inhalt einer angeblich bei den Akten befindlichen Bescheinigung des behandelnden Arztes bildet, da eine solche im Urteil nicht erwähnt ist, ein neues tatsächliches Vorbringen, das zu berücksichtigen dem Revisionsgericht im Rahmen der sachlichrechtlichen Überprüfung des Urteils verwehrt ist.

Die behauptete Nichtbeachtung der ärztlichen Bescheinigung durch das Landgericht hätte die Revision gegebenenfalls durch die Geltendmachung eines Verfahrensverstoßes, nämlich der Verletzung der Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO, der Nachprüfung durch das Revisionsgericht unterbreiten können. Das ist jedoch nicht geschehen.

Im Übrigen würde aber auch unter diesem verfahrensrechtlichen Gesichtspunkt die Beanstandung der Revision ohne Erfolg bleiben müssen. In dem Schriftsatz vom 20. August 1953 hatte der Verteidiger unter Berufung auf den Inhalt jener Bescheinigung die Zuziehung eines ärztlichen Sachverständigen beantragt. Dem hat das Landgericht entsprochen und einen Gutachter in der Hauptverhandlung gehört. Die Tatsache allein, dass dieser zu einem von dem Inhalt der Bescheinigung abweichenden Ergebnis kam, brauchte das Landgericht, wenn es dem erstatteten Gutachten folgen wollte, nicht zu veranlassen, von sich aus einen zweiten Sachverständigen heranzuziehen. Das gilt hier umso mehr, als ausweislich der gerichtlichen Niederschrift ein entsprechender Antrag weder von dem Angeklagten noch von seinem Verteidiger gestellt worden ist. Der nunmehr in der Revisionsbegründung enthaltene Antrag auf Einholung eines Obergutachtens muss unbeachtet bleiben, da das Revisionsgericht gesetzlich gehindert ist, in der Sache selbst Beweise zu erheben und Feststellungen zu treffen.

b) Entgegen der von der Revision des Angeklagten Heinrich ████ ███████████ vertretenen Auffassung kann die Strafzumessung nicht deshalb als widersprüchlich und rechtlich fehlerhaft bezeichnet werden, weil das Landgericht beide Angeklagten zu der gleichen Gesamtstrafe von zwei Jahren Zuchthaus verurteilt hat. Es ist zwar zutreffend, dass der Angeklagte Friedrich █████ außer den elf gemeinsam mit Heinrich █████ verübten Straftaten noch einen weiteren Diebstahl begangen hat, für den das Landgericht eine Einzelstrafe von drei Monaten Gefängnis – nicht sechs Monate, wie die Revision behauptet – ausgesprochen hat. Richtig ist auch, dass Friedrich █████ stärker vorbestraft war als sein Bruder Heinrich. Dennoch stand der Festsetzung gleich hoher Gesamtstrafen für beide Angeklagte kein rechtliches Hindernis entgegen. Wie die Strafzumessungsgründe ergeben, sind die für das Landgericht bei der Bemessung der Strafen maßgebenden Umstände das Geständnis der Angeklagten in der Hauptverhandlung, ihr wohlüberlegtes und kaltblütiges Vorgehen und ihre persönliche Einstellung zu den Taten, die Vielzahl der Einbrüche, die nicht unbedeutende Menge der Diebesbeute sowie der Schutz der Allgemeinheit gewesen. Das alles sind Gesichtspunkte, die für beide Angeklagte in gleicher Weise zutreffen. Dass das Landgericht hier den Vorstrafen beider Angeklagten keine für die Strafe bestimmende Bedeutung beigemessen hat, ist kein Rechtsmangel. Denn der Tatrichter ist nicht gehalten, alle möglicherweise für die Strafzumessung in Betracht kommenden Umstände bei der Festsetzung der Strafe in jedem Falle messbar zu berücksichtigen.

Ebenso wenig verträgt die Tatsache, dass die Einzelstrafe von drei Monaten Gefängnis für den von Friedrich ██ allein ausgeführten Diebstahl dem Landgericht zu keiner unterschiedlichen Bemessung der Gesamtstrafen Anlass gegeben hat, den Vorwurf einer Rechtsverletzung. Die Gleichheit der gegen die beiden Angeklagten festgesetzten Gesamtstrafen rechtfertigt für sich allein keineswegs zwingend die Annahme, dass der Angeklagte Heinrich ██████ im Verhältnis zu seinem Bruder Friedrich zu hoch bestraft sei. Die Strafbemessung könnte in gleicher Weise für ein Versehen des Landgerichts zugunsten des Angeklagten Friedrich ██ sprechen. Dadurch würde aber der Angeklagte Heinrich ██████ auf keinen Fall beschwert sein. In Wahrheit hat jedoch das Landgericht die Gesamtstrafen erkennbar ohne ein Versehen und ohne Missbrauch des ihm zustehenden Ermessens gleich hoch festgesetzt.

Die für die vollendeten Einbruchdiebstähle in den Fällen 1 bis 9 ausgesprochenen Einzelstrafen betragen jeweils ein Jahr Zuchthaus; sie entsprechen also der bei Versagung mildernder Umstände gesetzlich vorgeschriebenen Mindeststrafe. Dazu kommen die für den Fall 10 erkannten Einzelstrafen von je einem Jahr und drei Monaten Zuchthaus und für den versuchten schweren Diebstahl Gefängnisstrafen von je sechs Monaten, die gemäß dem Umwandlungsmaßstab des § 21 StGB Strafen von vier Monaten Zuchthaus gleichzusetzen sind. Der danach zur Abgeltung des von beiden Angeklagten begangenen Unrechts dem Landgericht gemäß § 74 StGB zur Verfügung stehende Strafrahmen lag somit zwischen einem Jahr vier Monaten und zehn Jahren sechs Monaten Zuchthaus. Wenn es bei diesem weiten Strafrahmen eine an dessen unterer Grenze liegende Gesamtstrafe von zwei Jahren Zuchthaus für die von den Angeklagten gemeinsam verübten Taten als ausreichend ansah, so fiel daneben die gegen Friedrich ██████ festgesetzte weitere Einzelstrafe von drei Monaten Gefängnis, die zwei Monaten Zuchthaus gleichzusetzen war, ersichtlich nicht mehr ins Gewicht. Sie würde, wenn sie bei der Bildung der Gesamtstrafe messbar hätte in Erscheinung treten sollen, einen Unterschied von mindestens einem Monat Zuchthaus ausgemacht haben. Eine solche Zusatzstrafe wäre aber für die im Verhältnis zu den anderen Taten geringe Verfehlung und unter Berücksichtigung der für die schweren Diebstähle als angemessen erachteten Gesamtstrafe zu groß gewesen. Wenn das Landgericht deshalb wegen der zusätzlichen Einzelstrafe von drei Monaten Gefängnis hier keine unterschiedliche Bemessung der Gesamtstrafen vorgenommen hat, so hat es damit in rechtlich nicht zu beanstandender Weise von seinem ihm eingeräumten Ermessen bei Bildung der Gesamtstrafen Gebrauch gemacht.

4. Auch sonst liegt das Urteil keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten erkennen. Ihre Revisionen sind daher als unbegründet zu verwerfen.

BR. Prof. Dr. Busch ist Krauss im Urlaub ortsabwesend und so verhindert zu unterzeichnen