Revision verworfen: Bandendiebstahl und Diebstahl mit Schusswaffe – Schuldspruch geändert

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 538/70 in der Strafsache gegen

1. den Bankkaufmann Hermann Georg ██, geboren am ███ 1946 in ████, ████████, zur Zeit in dieser Sache in Untersuchungshaft,

2. den Arbeiter Bernd ██, geboren am █████ 1946 in ██████████, zur Zeit in dieser Sache in Untersuchungshaft,

wegen Diebstahls.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 24. November 1970 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Mainz vom 7. Januar 1970 werden verworfen.

Jedoch wird der Urteilsspruch zu 1) und 2) wie folgt geändert:

1. Der Angeklagte ████████ wird wegen Bandendiebstahls in 15 Fällen, davon in fünf Fällen in Tateinheit mit Diebstahl unter Mitführung einer Schusswaffe, wegen Diebstahls in sechs Fällen, wegen versuchten Diebstahls und wegen versuchter Nötigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt.

2. Der Angeklagte Bernd ██ wird wegen Bandendiebstahls in 15 Fällen, davon in fünf Fällen in Tateinheit mit Diebstahl unter Mitführung einer Schusswaffe, und wegen versuchter Nötigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt.

Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Die Verfahrensrügen sind unbegründet. Sie gehen, wie sich aus der dienstlichen Äußerung des Landgerichtspräsidenten und dem Geschäftsverteilungsplan ergibt, von falschen Voraussetzungen aus.

Die Urteilsfeststellungen tragen die Verurteilung. In den Fällen B 2, 10, 12 bis 17 haben die Angeklagten ██████████ und Bernd sich des Bandendiebstahls nach § 243 Abs. 1 Nr. 6 StGB aF und nach § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB nF schuldig gemacht. Eine Bande kann aus zwei Mitgliedern bestehen (BGHSt 23, 239). In den Fällen 13 bis 17 haben sie zudem Schusswaffen mit sich geführt. Dazu genügt sowohl nach § 243 Abs. 1 Nr. 5 StGB aF wie auch nach § 244 Abs. 1 Nr. 1 StGB nF, dass die Angeklagten gebrauchsbereite Schusswaffen sowohl bei der Hinfahrt zum Tatort als auch vor allem bei dem der Wegnahme unmittelbar folgenden Fortschaffen der Beute mit dem Kraftfahrzeug bei sich hatten (BGH, Urteile vom 18. Februar 1954 – 3 StR 793/53; 24. Juni 1964 – 2 StR 202/64; 23. Juli 1970 – 4 StR 241/70, insoweit in BGHSt 23, 307 nicht abgedruckt).

Beide Vergehen sind in Tateinheit miteinander begangen. Bandendiebstahl und Diebstahl unter Führung einer Schusswaffe sind nicht bloße Erschwerungsgründe, sondern jeweils selbständige Tatbestände mit nochmals verschärfter Strafdrohung (BGHSt 23, 239, 240). Deshalb ist tateinheitliche Verwirklichung beider Tatbestände möglich (vgl. auch Dreher, StGB, 32. Aufl., § 244 Anm. 7).

Die Erschwerungsgründe des Einbruchs oder Einsteigens, die in den Fällen B 2, 4, 5, 6, 9, 10, 12, 14 bis 17 außerdem bei beiden Angeklagten vorliegen, gehen in den Tatbeständen des § 244 StGB nF auf; das Gesamtbild der Taten wird von der schwersten Begehungsform bestimmt; der jeweilige Erschwerungsgrund nach § 243 Nr. 1 StGB nF wird durch § 244 konsumiert (BGH, Beschluss vom 3. April 1970 – 2 StR 419/69, NJW 1970, 1279, insoweit in BGHSt 23, 1280 nicht veröffentlicht; BGH, Beschluss vom 3. April 1970 – 2 See 114/70).

Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. Der Strafausspruch wird dadurch nicht berührt; die Mindestfreiheitsstrafe betrug bei Zubilligung mildernder Umstände nach § 243 aF nur drei Monate, während für Vergehen nach § 244 StGB nF sogar Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten angedroht ist. Es war lediglich jeweils das Wort „Gefängnisstrafe“ durch das Wort „Freiheitsstrafe“ zu ersetzen. Da die Änderung des Schuldspruchs nur auf einer Gesetzesänderung nach Erlass des angefochtenen Urteils beruht, war die Änderung nicht auf den Mitangeklagten Joachim ███ zu erstrecken (BGHSt 20, 77).