Diebstahl mit Waffen: Waffe im Fluchtfahrzeug genügt; Strafausspruch wegen 1. StrRG aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

4 StR 241/70 in der Strafsache gegen ███ aus K[REDACTED], den Schweißer Hans Jürgen geboren ███████████ ████ in ██████████████████ zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Diebstahls u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 23. Juli 1970, an der teilgenommen haben: Dr. Sanders Bundesrichter als Vorsitzender, Bundesrichter Bortzler Bundesrichter Mayr Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel Bundesrichter Hürxthal als beisitzende Richter, Landgerichtsrat Dr. ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ███████████████████ ██

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Siegen vom 4. März 1970 1. dahin geändert, dass der Angeklagte des Diebstahls mit Waffen in drei Fällen, je in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis und mit Vergehen nach § 26 Abs. 1 Nr. 2 des Waffengesetzes, und außerdem wegen Urkundenfälschung verurteilt ist, 2. im Strafausspruch aufgehoben. Jedoch bleiben insoweit die Feststellungen zum Einbruch, zum Rückfall und zu den Voraussetzungen des § 20a StGB a.F. bestehen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen schweren Diebstahls im Rückfall in drei Fällen in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis und Vergehen gegen § 26 Abs. 1 Nr. 2 des Waffengesetzes und außerdem wegen Urkundenfälschung zur Gesamtstrafe von fünf Jahren Zuchthaus verurteilt. Sie hat seine Sicherungsverwahrung angeordnet, die Verwaltungsbehörde angewiesen, ihm vor Ablauf von fünf Jahren keine Fahrerlaubnis zu erteilen und ein Kleinkalibergewehr nebst Munition, zwei Seitenschneider sowie drei Schraubenzieher eingezogen. Die Revision des Angeklagten, der das Verfahren beanstandet und Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat zum Strafausspruch Erfolg.

I. In verfahrensrechtlicher Hinsicht rügt die Revision Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO). Soweit sie in den Fällen II 2 und 3 der Urteilsgründe eine Augenscheinseinnahme des Tatortes und die Benutzung eines Lageplans zur Feststellung der Entfernungen zwischen Abstellplatz des Fahrzeuges und Tatort im engeren Sinne vermisst,

ist die Rüge unbegründet. Darauf wird im Rahmen der Sachbeschwerde eingegangen. Im Übrigen ist die Rüge unzulässig, weil die Revision die Beweismittel nicht benennt, deren sich die Strafkammer zur Aufklärung des Sachverhalts noch hätte bedienen können (BGHSt 2, 168, 169). Der flüchtige Mittäter Klein war, wie die Revision selbst vorträgt, nicht erreichbar.

II. Die Sachbeschwerde ist zum Schuldspruch unbegründet. Die Revision wendet sich zu Unrecht gegen die Feststellungen des Urteils und die Beweiswürdigung. Sie übersieht folgendes: Der Tatrichter hat dem Urteil seine Überzeugung zugrunde zu legen, die er aus dem Inbegriff der Verhandlung gewonnen hat, nicht die irgend eines anderen Betrachters, etwa die des Verteidigers. Ein Verstoß gegen den Grundsatz „im Zweifel für den Angeklagten“ liegt deshalb nicht immer schon dann vor, wenn Zweifel in der einen oder anderen Richtung denkbar sind und dem Urteil von mehreren theoretisch möglichen Geschehensabläufen nicht der dem Angeklagten günstigste zugrunde gelegt wird. Dann wäre eine Verurteilung nur in den seltensten Fällen möglich. Der Grundsatz „im Zweifel für den Angeklagten“ ist vielmehr nur verletzt, wenn – was aus den Urteilsgründen ersichtlich sein muss – der Richter Zweifel hat und demzufolge sein verurteilendes Erkenntnis auf Tatsachen gründet, von deren Richtigkeit er selbst nicht voll überzeugt ist (vgl. BGH NJW 1951, 325). In dieser Hinsicht gibt das Urteil zu Bedenken keinen Anlass. Auch die von der Revision behaupteten Widersprüche liegen nicht vor. In UA Bl. 18 und 28 beziehen sich die Charakterisierung des Angeklagten als hemmungslos, kaltblütig und rücksichtslos und die Feststellung, er sei der eigentliche Urheber der Straftaten, allein auf seine Vortaten. Im Übrigen ist weder die Tatsache, dass der Angeklagte im Fall II 1 der Urteilsgründe zur Mitnahme der Waffe überredet worden ist, noch der Umstand, dass er sich nach seinen Straftaten widerstandslos hat festnehmen lassen, unvereinbar mit der von der Strafkammer gewonnenen Überzeugung, dass er während der Ausführung der Diebstahlstaten zum rücksichtslosen Waffengebrauch entschlossen gewesen sei. Die tatrichterliche Überzeugung braucht nicht das Ergebnis zwingender Schlüsse aus den einzelnen Beweistatsachen zu sein; es genügt, dass die Folgerungen des Gerichts denkgesetzlich möglich sind und nicht der Lebenserfahrung widersprechen. In Wahrheit versucht die Revision nur, die Beweiswürdigung der Strafkammer durch ihre eigene zu ersetzen; das ist unzulässig.

Auch in sachlich-rechtlicher Hinsicht ist gegen die Verurteilung des Angeklagten im Schuldspruch nichts einzuwenden. Anlass zur Erörterung besteht nur im folgenden: Bei allen Diebstahlstaten hatte der Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen ein von ihm zu einer Faustfeuerwaffe umgebautes automatisches Kleinkalibergewehr nebst Munition im Kraftwagen bei sich, den er jeweils in der Nähe des Tatorts stehen ließ und anschließend wieder zur Rückfahrt benutzte. Er wollte notfalls von dieser Schusswaffe Gebrauch machen. Im Fall II 1 der Urteilsgründe hat er die Waffe auch zum eigentlichen Tatort mitgeführt, in den Fällen II 2 und 3 der Urteilsgründe hat er sie jeweils im Wagen zurückgelassen. Mit Recht hat ihn die Strafkammer auch in diesen beiden letzten Fällen des Diebstahls mit Waffen nach § 243 Abs. 1 Nr. 5 StGB a.F. schuldig befunden. Im Gegensatz zur Auffassung der Revision kommt es auf die Entfernung zwischen Abstellplatz des Fahrzeugs und Tatort im engeren Sinne und damit auch auf die insoweit erhobene Aufklärungsrüge nicht an. Zwar lässt sich mangels näherer Feststellungen dazu nicht nachprüfen, inwieweit der Angeklagte wirklich in der Lage gewesen wäre, „bei Annäherung Dritter schnell zum Pkw“ zu laufen (UA 19) und von dort aus die Waffe wirksam einzusetzen. Das ist indessen hier nicht entscheidend. Das Merkmal „bei Begehung der Tat“ in § 243 Abs. 1 Nr. 5 StGB a.F. verlangt – ebenso wie in § 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB – nicht, dass der Täter die Waffe während der Verwirklichung der Tatbestandsmerkmale bis zur Vollendung der Tat bei sich führen müsste. „Tat“ bedeutet hier das ganze Geschehen bis zur tatsächlichen Beendigung. Für die Gefährlichkeit des Diebes, derentwegen das Gesetz diese Begehungsweise mit schwerer Strafe bedroht, macht es keinen Unterschied, ob er eine Waffe bei der Wegnahme selbst oder bei der mit ihr im unmittelbaren örtlichen und zeitlichen Zusammenhang stehenden weiteren Verwirklichung seiner Zueignungsabsicht bei sich hat (vgl. RG HRR 1935 Nr. 632; BGHSt 20, 194, 197 zu § 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB mit Nachweisen). Es genügte deshalb hier, wovon auch die Strafkammer zutreffend ausgeht, dass der Angeklagte die, wie er wusste, gebrauchsbereite Schusswaffe (vgl. BGH NJW 1965, 2115 mit Nachweisen) sowohl bei der Hinfahrt zum Tatort als auch vor allem bei dem der Wegnahme unmittelbar folgenden Wegschaffen der Beute mit dem Kraftfahrzeug bei sich hatte (so auch BGH Urteil vom 24. Juni 1964 – 2 StR 202/64). Das gleiche gilt für die Strafbestimmung des § 244 Abs. 1 Nr. 1 StGB n.F., die am 1. April 1970, soweit Schusswaffen in Frage stehen, den § 243 Abs. 1 Nr. 5 StGB a.F. ersetzt hat (Art. 1 Nr. 66, Art. 105 des 1. StrRG).

Zur Verurteilung aus § 26 Abs. 1 Nr. 2 des Waffengesetzes, die übrigens für den Strafausspruch offensichtlich ohne Bedeutung ist, fehlt zwar im Urteil die ausdrückliche Feststellung, dass der Angeklagte gewusst habe, zum Führen der in Rede stehenden Waffe sei ein Waffenschein erforderlich. Sie ergibt sich jedoch als selbstverständlich aus dem Zusammenhang. Das Führen jeder Schusswaffe außerhalb der eigenen Wohn-, Dienst- oder Geschäftsräume oder des befriedeten Besitztums ist waffenscheinpflichtig (§ 14 Abs. 1 WaffG), ohne Rücksicht darauf, ob zum Erwerb eine Genehmigung erforderlich gewesen ist oder nicht. Der Angeklagte hatte das Kleinkalibergewehr außerdem durch Abägen des Schaftes zu einer Faustfeuerwaffe umgearbeitet; dass eine solche Waffe ohne Waffenschein nicht geführt werden darf, ist allgemein bekannt.

Der Strafausspruch kann dagegen nicht bestehen bleiben. Zwar entspricht das Urteil auch insoweit dem zur Zeit seines Erlasses geltenden Recht. Insbesondere sind die Einwendungen der Revision gegen die Anwendung des § 20a StGB a.F. unbegründet. Nach Art. 1 Nr. 6, 105 Nr. 2 des 1. StrRG ist diese Bestimmung jedoch am 1. April 1970 außer Kraft getreten. Eine Verurteilung als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher ist also nicht mehr zulässig. Da diese Gesetzesänderung auch im Revisionsrechtszug zu beachten ist (§ 354a StPO), hat der Senat den Urteilsspruch entsprechend geändert. Für den Strafausspruch ist dies allerdings ohne Belang, da die Strafkammer die bei Erlass der Entscheidung bevorstehende Gesetzesänderung bereits berücksichtigt hat. Sie hat ausdrücklich eine Strafschärfung aus dem Gesichtspunkt des § 20a StGB abgelehnt und die Strafe für die Diebstahlstaten dem § 244 Abs. 1 StGB a.F. entnommen (UA 38).

Der Strafausspruch kann jedoch aus einem anderen Grunde nicht bestehen bleiben. Am 1. April 1970 ist an die Stelle der besonderen Rückfallvorschrift des § 244 StGB a.F. für den Diebstahlstäter die allgemeine Vorschrift des § 17 StGB n.F. über die Strafschärfung bei Rückfall getreten (Art. 1 Nr. 4, 66; Art. 105 des 1. StrRG). Außerdem sind § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB a.F. durch § 243 Abs. 1 Nr. 1 StGB n.F. und, wie bereits gesagt, § 243 Abs. 1 Nr. 5 StGB a.F. durch § 244 Abs. 1 Nr. 1 StGB n.F. ersetzt worden (Art. 1 Nr. 66, 105 des 1. StrRG). Zwar liegen nach den Urteilsfeststellungen die Voraussetzungen auch dieser neuen Bestimmungen vor. Die Gesetzesänderungen haben jedoch zu einer Herabsetzung der bisherigen Mindeststrafe von zwei Jahren (Zuchthaus) bei Ablehnung mildernder Umstände für jede der Diebstahlstaten (§ 244 Abs. 1 StGB a.F.) auf nunmehr nur noch sechs Monate Freiheitsstrafe geführt. Es lässt sich nicht ausschließen, dass die Strafkammer bei Anwendung der neuen Bestimmungen auf niedrigere Strafen erkannt hätte. Die Höhe dieser Einzelstrafen kann auch die wegen Urkundenfälschung (Fall II 4 der Urteilsgründe) ausgesprochene Strafe beeinflusst haben. Mit der danach gebotenen Aufhebung der Gesamtstrafe entfallen auch die nachgeordneten Entscheidungen nach §§ 40, 42m und 42e StGB a.F., so dass der gesamte Strafausspruch aufzuheben ist.

Bestehen bleiben können jedoch die von der Gesetzesänderung nicht betroffenen Feststellungen zur Ausführung der Diebstahlstaten nach § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB a.F., zum Rückfall und zu den Voraussetzungen des § 20a StGB a.F. Nach seiner Aufhebung kommt § 20a StGB zwar als Grundlage für die Anordnung der Sicherungsverwahrung nicht mehr in Frage. Dessen Voraussetzungen sind nunmehr in § 42e StGB n.F. zusammengefasst worden; doch ist nach Art. 93 des 1. StrRG die Anordnung der Sicherungsverwahrung nur zulässig, wenn ihre Voraussetzungen sowohl nach dem bisherigen als auch nach dem neuen Recht vorliegen. Das ist, was den § 20a StGB angeht, der Fall. Die Strafkammer wird deshalb in der neuen Verhandlung zu prüfen haben, ob auch die Voraussetzungen des § 42e StGB a.F. und n.F. erfüllt sind.

Im Übrigen ist zu den Gesetzesänderungen noch folgendes zu sagen: Wie bereits gesagt, sind die Voraussetzungen des Einbruchsdiebstahls auch nach der Neufassung des § 243 Abs. 1 Nr. 1 StGB erfüllt. Diese Bestimmung enthält jedoch im Gegensatz zu § 244 Abs. 1 Nr. 1 StGB n.F. betreffend Diebstahl mit Waffen keine besonderen Straftatbestände mehr, sondern betrifft nur noch die Strafzumessung in schweren Fällen. Deshalb brauchen die Diebstähle im Urteilsspruch nicht auch noch aus diesem Grunde als „schwerer Diebstahl“ gekennzeichnet zu werden. Außerdem muss im Urteilsspruch die Kennzeichnung der Diebstähle als Rückfalltaten entfallen (BGHSt 23, 237).

III. Für die (ebenfalls) neu zu treffende Entscheidung über eine Anrechnung der vom Angeklagten erlittenen Untersuchungshaft wird folgendes bemerkt: Nach der Neufassung des § 60 Abs. 1 StGB durch das 1. StrRG wird Untersuchungshaft grundsätzlich auf die Strafe angerechnet. Nur wenn die Anrechnung „im Hinblick auf das Verhalten des Verurteilten nach der Tat nicht gerechtfertigt ist“, kann der Richter ausnahmsweise anordnen, dass sie ganz oder zum Teil unterbleibt (Abs. 1 Satz 2). Wie die Gesetzesmaterialien ergeben (Niederschrift über die 21. Sitzung des Bundestagsausschusses für die Strafrechtsreform vom 5. Mai 1966 Protokolle V S. 391 ff; 1. Schriftlicher Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform BT-Drucksache V/4094 zu Nr. 24), sollte mit dieser Fassung zum Ausdruck gebracht werden, dass nicht Gründe, die die Tat selbst betreffen, wie Art und Schwere der Verfehlung oder ein unrechtmäßiges und schulderhöhendes nachträgliches Verhalten, eine Versagung der Anrechnung rechtfertigen können, sondern nur ein nach der Tat gezeigtes Verhalten des Täters im Verfahren, das die Anrechnung ganz oder zum Teil als ungerecht erscheinen lässt (vgl. auch Dreher 31. Aufl. § 60 StGB Bem. 2 E). In Betracht kommt dabei insbesondere jedes Verhalten des Täters, das nicht seiner Verteidigung dient und entweder gerade darauf abzielt, die (angeordnete) Untersuchungshaft zu verlängern, um sich durch deren spätere Anrechnung ungerechtfertigte Vorteile bei der Strafvollstreckung zu verschaffen (vgl. auch BGH Urteil vom 7. Mai 1969 – 2 StR 29/69 mit Anmerkung von Dallinger MDR 1969, 722) oder den Zweck verfolgt, das Verfahren aus anderen Gründen böswillig zu verschleppen. Unter diesen Gesichtspunkten können auch Fluchtvorbereitungen oder ein Fluchtversuch einen Grund für die Versagung der Anrechnung darstellen. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass solche Handlungen, die selbst Haftgrund sind und allein dem Täter durch seine Inhaftierung Nachteile erbringen, nicht zugleich auch eine Versagung der Anrechnung der erst durch sie veranlassten Untersuchungshaft rechtfertigen können. Das wäre sonst unbillig und ein vom Gesetz nicht gewolltes Übel, das sich praktisch wie die Verhängung einer entsprechend höheren Strafe für die begangene Tat auswirken würde. Nur dort, wo Fluchtvorbereitungen und Fluchtversuche auch tatsächlich zu einer Verschleppung des Verfahrens geführt haben, soll dem Täter die dadurch veranlasste oder verlängerte Untersuchungshaft nicht auch noch zugute kommen. Die von der Strafkammer für ihre offensichtlich weitergehende Auffassung angeführte Meinung von Schröder (Schönke/Schröder 15. Aufl. § 60 StGB Rn. 18), dass ein Versagungsgrund immer schon dann gegeben sei, wenn den Täter ein Verschulden entweder an der Haft als solcher oder an deren Dauer treffe, stützt sich auf höchstrichterliche Entscheidungen, die noch unter der Geltung der alten Gesetzesfassung ergangen sind und nicht ohne Weiteres auf das jetzt geltende Recht übertragen werden können.

Bundesrichter Bortzler ist beurlaubt und ortsabwesend und darum verhindert, seine Unterschrift beizufügen.