BGH: Beihilfe zum Totschlag bei Befehlslage – Prüfung von Notstand und § 47 MilStGB

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den Altwarenhändler Emil August ██████, geboren am ████, zur Zeit in Untersuchungshaft,

2.) den Hilfsarbeiter Franz P[REDACTED], geboren am [REDACTED], Kreis K,

wegen Totschlags

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 19. März 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Haass als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ███ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ████ bei der Verkündung als Vertreter der Staatsanwaltschaft,

I. Die Revision des Angeklagten ██████ gegen das Urteil des Schwurgerichts in Kleve vom 2. April 1952 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Die seit dem 2. April 1952 erlittene Untersuchungshaft wird, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet.

II. Auf die Revision des Angeklagten ███████ wird das Urteil, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Der Angeklagte ██████ ist wegen Totschlags (§ 212 StGB), begangen im September 1942 an einem russischen Kriegsgefangenen, zu einer Gefängnisstrafe von fünf Jahren, der Angeklagte ███████ wegen Beihilfe zum Totschlag zu einem Jahr und sechs Monaten Gefängnis verurteilt worden.

Hiergegen haben die Angeklagten Revision eingelegt, mit der sie die Sachbeschwerde erheben.

Das Rechtsmittel des Angeklagten ██████ ist nicht begründet; hingegen führt die Revision des Angeklagten ███████ zum Erfolg.

Zur Revision des Angeklagten ██████

Die Verurteilung des Angeklagten wegen Totschlags begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Das Schwurgericht hat den Tatbestand des § 212 StGB sowohl zur äußeren wie zur inneren Tatseite rechtsirrtumsfrei als verwirklicht erachtet, indem es gleichzeitig das Vorliegen eines der besonderen Tatbestandsmerkmale des § 211 StGB verneint hat.

Dadurch, dass der Angeklagte den gefangenen Russen „umgelegt“ hat, hat er vorsätzlich einen Menschen getötet. Das Vorbringen der Revision, der Russe könne möglicherweise auch durch einen Schuss des Mitangeklagten ███ zu Tode gekommen sein, ist unbeachtlich, weil ihm die vom Schwurgericht getroffenen Feststellungen entgegenstehen, wonach allein der Angeklagte und nicht ███ auf den Russen geschossen hat. Für die Annahme eines Totschlagsversuchs fehlt es daher an jedem Anhaltspunkt.

Mit der weiteren Einwendung, das Schwurgericht habe den „übergesetzlichen Notstand des Handelns auf Befehl“ rechtsirrig verneint, kann die Revision nicht gehört werden, weil sie sich mit ihren Ausführungen gleichfalls auf dem ihr verschlossenen tatsächlichen Gebiet bewegt.

Das Schwurgericht hat in rechtlich nicht zu beanstandender Weise festgestellt, der Angeklagte habe keinen bindenden Befehl der Gestapo gehabt, den Russen zu erschießen. Sein Auftrag sei vielmehr dahin gegangen, den Gefangenen „umzulegen“, falls er nicht transportfähig sein sollte. Diese Voraussetzung habe aber nicht vorgelegen, weil der Angeklagte bei gutem Willen den Russen zum Kriegsgefangenenlager hätte bringen können und weil er sich dessen auch bewusst gewesen wäre. Diese Feststellung des Schwurgerichts ist bindend und nimmt allen Darlegungen der Revision die Grundlage, die sich auf das Vorliegen eines Befehls und auf die sich daraus etwa ergebenden rechtlichen Folgerungen beziehen. Sie sind damit unzulässig und bedürfen deshalb keiner Erörterung.

Zu Unrecht sieht die Revision einen Widerspruch bei der Würdigung der Aussage des Zeugen █████ darin, dass das Schwurgericht den Angaben des Zeugen zum Teil gefolgt sei, obwohl der medizinische Sachverständige erhebliche Bedenken gegen dessen Beeidigung geltend gemacht habe. Wie hierzu im Urteil ausgeführt ist, hat der Sachverständige erklärt, bei Einzelheiten der Bekundungen des Zeugen sei eine falsche Sachdarstellung durch eine subjektiv einseitige und voreingenommene Betrachtungsweise immerhin möglich, jedoch könne die Richtigkeit seiner Aussage allgemein nicht in Frage gestellt werden. Das Schwurgericht war danach nicht gehindert, im Rahmen des ihm in § 261 StPO eingeräumten Ermessens der freien Beweiswürdigung die Angaben des Zeugen █████ zum Teil bei seiner Entscheidung mit zu verwerten, und es bedeutet keinen Rechtsfehler, wenn es dies getan hat.

Unbegründet ist ferner das Vorbringen der Revision, der Angeklagte habe in entschuldbarem Irrtum über die Rechtmäßigkeit des Erschießungsbefehls gehandelt, sodass ihm der Entschuldigungsgrund des § 59 StGB zur Seite stehe. Es scheitert schon daran, dass, wie bereits erwähnt, das Schwurgericht keinen bindenden Befehl als gegeben erachtet und die Kenntnis des Angeklagten von dessen Unverbindlichkeit festgestellt hat. Abgesehen davon, ist im Urteil dazu noch ausgeführt, der Angeklagte könne sich auch deshalb auf ein fehlendes Unrechtsbewusstsein nicht berufen, weil die willkürliche Tötung eines Menschen selbst dann rechtswidrig sei, wenn unverantwortliche Machthaber die Tat deckten, und weil der Angeklagte bei Beobachtung der erforderlichen und für ihn möglichen Sorgfalt dies ohne weiteres hätte erkennen können und müssen. Damit hat das Schwurgericht in hinreichender Weise dargetan, dass der Angeklagte das rechtlich Unerlaubte der Tat, ihr Verbotensein, bei gehöriger Anspannung seines Gewissens hätte einsehen, also zur Unrechtserkenntnis hätte gelangen können. Der Angeklagte hat demnach nicht in einem unverschuldeten Verbotsirrtum gehandelt, sodass hier für eine Ausschließung der Strafbarkeit kein Raum ist (vgl. BGHSt 2, 194, 200).

Auch sonst lässt das Urteil keinen den Angeklagten benachteiligenden Rechtsirrtum erkennen. Die Angriffe der Revision gegen die Strafzumessung gehen fehl. Das Schwurgericht war rechtlich nicht gehindert, die bei Zubilligung mildernder Umstände gemäß §§ 213, 16 StGB zulässige Höchststrafe von fünf Jahren Gefängnis auszusprechen. Die Meinung der Revision, in einem solchen Falle müsse zwar eine Strafe innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens, jedoch dürfe nicht auf die Höchststrafe schlechthin erkannt werden, findet im Gesetz keine Stütze. Dass das Schwurgericht, wie die Revision behauptet, bei der Strafbemessung die Zeitverhältnisse nicht beachtet habe, unter denen die Tat geschehen sei, ist unrichtig. Gerade diesen Umständen hat es Beachtung geschenkt. Darin, dass es sie nicht in einem Maße zugunsten des Beschwerdeführers berücksichtigt hat, wie dieser gern möchte, liegt kein Rechtsfehler.

Die Revision des Angeklagten ██████ ist demnach als unbegründet zu verwerfen.

Zur Revision des Angeklagten ███████

I.

1.) Rechtsirrig ist die Ansicht der Revision, in der Handlungsweise des Angeklagten liege keine Beihilfe zur Tötung, weil er diese nicht gewollt habe. Darauf kommt es nicht an. Nach den Feststellungen des Urteils hat der Angeklagte dem Mitangeklagten ██████ den Weg zu dem Wäldchen gezeigt, in dem dieser, was der Angeklagte wusste, den Russen erschießen sollte und erschossen hat. Damit hat er zur Begehung der Tat des Mitangeklagten ██████ wissentlich tätige Hilfe geleistet. Ob er die Erschießung des Russen gewollt hat oder nicht oder ob er sie gar missbilligt hat, ist rechtlich ohne Bedeutung. Denn der Gehilfe kann sich der strafrechtlichen Verantwortung nicht dadurch entziehen, dass er erklärt, er missbillige das mit seiner Unterstützung durchgeführte Unternehmen und überlasse dem Täter jede Verantwortung (RGSt 56, 170). Hat er das Bewusstsein und den Willen, die Handlung des Täters zu unterstützen, so fördert er die Tat und leistet damit Beihilfe.

Von Rechtsirrtum beeinflusst ist auch die Meinung der Revision, die Beihilfe müsse für die Durchführung der Haupttat ursächlich gewesen sein. Es genügt jede Unterstützung, die die Begehung einer als Verbrechen oder Vergehen mit Strafe bedrohten Handlung erleichtert, wie das Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung angenommen (RGSt 73, 53, 54) und wie auch der Bundesgerichtshof schon wiederholt ausgesprochen hat (vgl. das Urteil des erkennenden Senats vom 21. Juni 1951 – 3 StR 341/51).

2.) Im Ergebnis von Erfolg ist jedoch die Revision, soweit sie sich gegen die Verneinung einer Notstandslage auf Seiten des Angeklagten wendet.

Das Schwurgericht nimmt an, der Angeklagte habe auf Befehl der Gestapo, des Ortsbürgermeisters █████ und des Gendarmeriepostenführers ███ gehandelt, als er dem Mitangeklagten ██████ den Weg zu dem Wäldchen gewiesen habe. Jedoch misst es diesen Befehlen unter dem Gesichtspunkt eines Unrechts- oder Schuldausschließungsgrundes keine rechtliche Bedeutung bei. Durch die Befehle habe, so führt es aus, der Tötung des Russen der Charakter der Rechtswidrigkeit nicht genommen werden können, und eine Notstandslage im Sinne der §§ 52 und 54 StGB habe für den Angeklagten nicht vorgelegen. Denn der Befehl der Gestapo, den Russen „umzulegen“, sei erst erteilt worden, nachdem ██████ den Russen der Wahrheit zuwider als transportunfähig hingestellt habe. Der Angeklagte hätte sich also, um die ihm befohlene Handlung zu umgehen, auf die Transportfähigkeit des Russen berufen können. Aus einer so begründeten Nichtausführung des Befehls hätte ihm niemals ein Nachteil seitens der Gestapo erwachsen können.

Diese Darlegungen sind nicht rechtsbedenkenfrei, weil die ihnen zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen sie nicht tragen.

Richtig ist zwar die Auffassung des Schwurgerichts, dass die Tötung des Russen rechtswidrig war und auch durch den Befehl der Gestapo nicht rechtmäßig wurde. Ebensowenig ist die Annahme zu beanstanden, dass abgesehen von den besonderen Bestimmungen des § 47 MilStGB, auf die unten näher eingegangen werden wird, ein Handeln auf Befehl nur dann schuldausschließend wirke, wenn der Täter oder der Teilnehmer an der Tat unter den Voraussetzungen der §§ 52 oder 54 StGB gehandelt hat. Danach würde hier eine strafbare Handlung des Angeklagten nicht vorhanden sein, wenn er durch die Nichtausführung des ihm erteilten Befehls Leib oder Leben seiner selbst oder eines Angehörigen in eine gegenwärtige, auf andere Weise nicht abwendbare Gefahr gebracht hätte, oder wenn er dem Befehl nur gefolgt wäre, um hierdurch in einem unverschuldeten, auf andere Weise nicht zu beseitigenden Notstand einer derartigen Gefahr zu entgehen. Ob der Angeklagte sich in einer so gearteten Lage befunden hat, bleibt nach dem Sachverhalt, wie er im Urteil wiedergegeben ist, offen.

Das Schwurgericht führt allerdings aus, dem Angeklagten hätte niemals eine solche Gefahr gedroht, wenn er die Nichtausführung des Befehls damit begründet hätte, eine Notwendigkeit zu dessen Vollzug habe wegen der Transportfähigkeit des Russen nicht bestanden. Im Urteil ist jedoch nicht mit ausreichender Deutlichkeit zum Ausdruck gebracht, ob der Angeklagte darum gewusst hat, dass die angebliche Transportunfähigkeit die Voraussetzung für die Erteilung des Erschießungsbefehls durch die Gestapo gewesen ist. Es heißt zwar bei der Wiedergabe des Sachverhalts, ██████ habe zu dem Angeklagten geäußert, der Russe sei möglicherweise nach dem Willen der Gestapo umzulegen, er wolle sich deswegen erkundigen; er habe alsdann mit der Gestapo in Krefeld fernmündlich gesprochen und habe am Ende des Gesprächs dem Angeklagten den Fernsprecher übergeben. Indessen ist über eine Anwesenheit des Angeklagten bei der Führung des Ferngesprächs und über dessen Kenntnisnahme durch ihn nichts gesagt. Gegen dessen Kenntnis von dem Inhalt des Gesprächs spricht die Feststellung des Urteils, dass ██████ auf die Weisung, er solle den Mann umlegen und sich hierzu von der Polizei eine geeignete Stelle zeigen lassen, erwidert hat, er werde einen Polizeibeamten ans Telefon kommen lassen. Ferner ist festgestellt, ██████ habe sich durch den Zeugen █████, der im Nebenzimmer für die Ortsbehörde den Telefondienst versehen habe, mit der Gestapo verbinden lassen. Danach könnte das Gespräch in einem anderen Raum als in dem Zimmer stattgefunden haben, in dem der Angeklagte sich aufhielt, sodass er erst ans Telefon kommen musste. Dem Urteil ist daher nicht mit Sicherheit zu entnehmen, dass der Angeklagte den Inhalt des von ██████ mit der Gestapo geführten Ferngesprächs und damit die Voraussetzung gekannt hat, unter der der Befehl zur Tötung des Russen gegeben worden ist. Wusste er aber hiervon nichts, so konnte er sich nicht auf die Transportfähigkeit des Russen berufen, um so die Ausführung des ihm erteilten Befehls zu verweigern. Nach den bisherigen Feststellungen des Urteils kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Angeklagte bei Befehlsverweigerung möglicherweise einer Gefahrenlage, wie sie in den §§ 52 und 54 StGB vorgeschrieben ist, ausgesetzt war, deren er sich nicht hätte entziehen können. Selbst wenn aber eine solche Gefahr nicht bestanden haben sollte, bleibt die Möglichkeit offen, dass er entschuldbar sich in einer Lage gesehen hat, die, wenn sie vorgelegen hätte, die Annahme eines Nötigungsstandes oder Notstandes begründet haben würde.

Schon aus diesem Grunde muss das Urteil, soweit es den Angeklagten betrifft, aufgehoben und die Sache insoweit an die Vorinstanz zurückverwiesen werden. Das Schwurgericht wird damit in die Lage versetzt, nochmals zu erörtern und festzustellen, ob der Angeklagte unter Voraussetzungen gehandelt hat, wie die Vorschriften der §§ 52 oder 54 StGB sie vorsehen. Dabei wird es auch Gelegenheit haben, erneut zu prüfen, ob der Angeklagte überhaupt einen Befehl, so wie er behauptet, erhalten hat. Hierzu dürfte es sich empfehlen, tunlichst zu klären, was für ein Beamter der Gestapo (Name? Dienststellung?) die Anordnungen für die Erschießung des Russen gegeben hat, um festzustellen, ob die Anweisungen von einem an sich zuständigen Gestapobeamten erteilt worden sind oder ob der Angeklagte dies wenigstens annehmen konnte. Ferner wird, wenn möglich, festzustellen sein, ob und in welcher Weise der Angeklagte als Gendarmeriebeamter der Gestapo unterstellt war, insbesondere ob er zur Tatzeit im September 1942 als Gendarmeriebeamter in Orsoy einem derartigen Befehl der Gestapostelle in Krefeld ohne weiteres Folge leisten musste.

Hinsichtlich der von dem Zeugen █████ getroffenen Anordnung wird die Frage einer weiteren Klärung bedürfen, ob und inwieweit der Zeuge als Ortsbürgermeister befugt war, den Angeklagten bei der Erschießung des Russen mit heranzuziehen. Im Urteil heißt es hierzu, █████ habe die Gendarmerie für ortspolizeiliche Aufgaben einsetzen dürfen. Die Übernahme und Weiterleitung des Russen habe zu diesen Aufgaben gehört, weil der Russe in dem Ortsbereich aufgegriffen worden sei. Hier hat es sich aber nicht um die Übernahme und Weiterleitung einer im Orte aufgegriffenen Person, sondern um die rechtswidrige Tötung eines Menschen gehandelt. Polizeiliche Hilfe bei einer solchen jede Rechtsgrundlage entbehrenden Maßnahme zu gewähren, hat sicherlich nicht zu den polizeilichen Pflichten des Ortsbürgermeisters gehört.

3.) Ein weiterer rechtlicher Mangel des Urteils, der zu seiner Aufhebung führen muss, liegt darin, dass das Schwurgericht die Möglichkeit einer Anwendung des § 47 MilStGB nicht erörtert hat.

Als Angehöriger der Gendarmerie unterstand der Angeklagte im Zeitpunkt der Tat dem Militärstrafrecht.

Durch § 1 der Verordnung über eine Sondergerichtsbarkeit in Strafsachen für Angehörige der SS und für die Angehörigen der Polizeiverbände bei besonderem Einsatz vom 17. Oktober 1939 (RGBl. I, 2107) wurde für die genannten Personenkreise eine Sondergerichtsbarkeit in Strafsachen eingerichtet. Für diese Sondergerichtsbarkeit fanden gemäß § 3 aaO die Vorschriften des MilStGB und der MilStGO sowie ihre Einführungsgesetze sinngemäß Anwendung, soweit nicht etwas anderes bestimmt wurde. Das Gebiet des besonderen Einsatzes für die Angehörigen der Polizeiverbände ist durch Erlasse des damaligen Reichsführers SS und Chef der Deutschen Polizei vom 9. April 1940 und 8. August 1942 (vgl. Sommer DJ 1944, 51, 56) während des Krieges für unbeschränkt erklärt worden. Nach dem letzten Erlass galt auch die gesamte Ordnungspolizei, zu der die Gendarmerie gehörte, als in besonderem Einsatz befindlich und unterstand mit Wirkung vom 1. September 1942 der Sondergerichtsbarkeit, wie sie durch die Verordnung vom 17. Oktober 1939 eingeführt worden war.

Der Oberbundesanwalt hat hierzu die Ansicht vertreten, die Erlasse vom 9. April 1940 und 8. August 1942 entbehrten der rechtlichen Wirksamkeit. Die Unterstellung der Angehörigen der Polizeiverbände unter eine Sondergerichtsbarkeit habe im Hinblick auf die Vorschrift des § 16 GVG in wirksamer Weise nur durch Gesetz geschehen können. Diese Voraussetzung treffe auf die Verordnung vom 17. Oktober 1939 wohl noch zu, weil sie vom Ministerrat für die Reichsverteidigung erlassen und dieser zum Erlass von Anordnungen mit Gesetzeskraft ermächtigt gewesen sei. In der Verordnung vom 17. Oktober 1939 sei aber der Begriff des besonderen Einsatzes nicht näher umschrieben. Seine Bestimmung habe daher nur durch Gesetz oder zumindest in gesetzesvertretender Form, nicht aber durch einfache Erlasse erfolgen dürfen, die nicht einmal in der sonst üblichen Art in den für die Bekanntmachung von Verordnungen und Verfügungen bestimmten Blättern veröffentlicht worden seien.

Die vom Oberbundesanwalt insoweit vertretene Auffassung wird vom Senat nicht geteilt. Durch die Verordnung vom 17. Oktober 1939, gegen deren Rechtswirksamkeit im Hinblick auf die dem Ministerrat für die Reichsverteidigung erteilte Ermächtigung Bedenken nicht zu erheben sind, hat die Unterstellung der Angehörigen der Polizeiverbände unter eine Sondergerichtsbarkeit ihre gesetzliche Regelung gefunden. Dort ist in § 1 Nr. 6 aaO hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht worden, unter welcher Voraussetzung diese Unterstellung eintreten sollte, nämlich bei besonderem Einsatz. Dass hierunter eine über die gewöhnlichen polizeilichen Aufgaben hinausgehende Heranziehung der Angehörigen der Polizeiverbände zur Erledigung solcher Angelegenheiten zu verstehen ist, die unmittelbar oder zumindest mittelbar mit der Kriegsführung zusammenhingen, ergibt sich aus der Aufzählung der in § 1 aaO unter Nr. 3 bis 5 aufgeführten Verbände, die jedenfalls im Kriege einen militärischen oder militärähnlichen Charakter hatten. Daher ist in dem Begriff „besonderer Einsatz“ eine genügend klare Bestimmung der Voraussetzungen zu sehen, unter denen die Abweichung von der Vorschrift des § 16 GVG für die Angehörigen der Polizeiverbände eine Sondergerichtsbarkeit eingerichtet worden ist. Dass hierbei nicht des Näheren umschrieben ist, in welchem Zeitraum und unter welchen Bedingungen im Einzelnen ein „besonderer Einsatz“ jeweils gegeben sein sollte, steht der Rechtswirksamkeit der Unterstellung der Polizeiverbände unter eine Sondergerichtsbarkeit nicht entgegen. Es liegt in der Natur des „besonderen Einsatzes“, dass dessen Vorliegen nicht allgemein im Voraus, sondern nur von Fall zu Fall festgestellt werden kann. Wenn daher diese Bestimmung für den Einzelfall durch die im § 7 aaO enthaltene Ermächtigung den darin vorgesehenen Stellen eingeräumt worden ist, so können daraus gleichfalls keine rechtlichen Bedenken gegen die Einführung einer Sondergerichtsbarkeit für die Angehörigen der Polizeiverbände hergeleitet werden.

Dasselbe gilt auch für die Art der Feststellung im Wege von einfachen Erlassen. Über die Form der Bekanntmachung gibt § 7 aaO keine nähere Anordnung. Er spricht nur von Durchführungsbestimmungen. Dass diese allein durch Bekanntmachung in den sonst zur Veröffentlichung von Verordnungen und Verfügungen bestimmten Verkündungsblättern rechtsverbindliche Wirkung erlangen und äußern könnten, ist zu verneinen. Eine entsprechende ausdrückliche Vorschrift ist in § 7 aaO nicht enthalten. Es gibt auch keinen allgemeinen Rechtssatz des Inhalts, dass derartige Durchführungsbestimmungen zu einer Verordnung in derselben oder in einer ähnlichen Art bekanntgemacht werden müssten wie diese selbst. Erforderlich ist nur, dass eine Bekanntmachung erfolgt. Eine solche ist hier aber in den Rundverfügungen des ehemaligen Reichsministers des Innern vom 28. September 1940 und vom 25. September 1942 (vgl. Sommer DJ 1944, 56) zu sehen.

Schließlich kann die Rechtswirksamkeit des Erlasses vom 8. August 1942 auch nicht deshalb in Zweifel gezogen werden, weil darin das Gebiet des besonderen Einsatzes für die Angehörigen der Ordnungspolizei während des Krieges für unbeschränkt erklärt worden ist. Die Auswirkungen des Krieges machten sich zu jener Zeit auch in Deutschland selbst mehr und mehr bemerkbar. Abgesehen von der Verstärkung der feindlichen Luftangriffe und den damit verbundenen Folgen, die vielfach ein Eingreifen der Polizei notwendig machten, hatte seit dem Beginn des Russlandfeldzuges im Sommer 1941 die Zahl der in Deutschland befindlichen Kriegsgefangenen stark zugenommen und auch die Anzahl der hier tätigen Fremdarbeiter eine ständige Zunahme erfahren. Die dadurch bedingten polizeilichen Aufgaben, wie z. B. die Überwachung der Ausländer und die Aufrechterhaltung der durch diese in verstärktem Maße gefährdeten öffentlichen Sicherheit und Ordnung führten zu einem durch die Kriegseinwirkungen besonders gearteten und vermehrten Einsatz der Ordnungspolizei auch im sog. Heimatkriegsgebiet. Die Tatsache also, dass dieser Raum in dem angezogenen Erlass für die Dauer des Krieges in das Gebiet des besonderen Einsatzes für die Angehörigen der Ordnungspolizei miteinbezogen wurde, bildet demnach keinen Gesichtspunkt, der durchgreifende rechtliche Bedenken gegen die Wirksamkeit des Erlasses rechtfertigen könnte.

Sonach ist hier davon auszugehen, dass mit Wirkung vom 1. September 1942 die Ordnungspolizei und damit auch der Angeklagte einer Sondergerichtsbarkeit, wie sie durch die Verordnung vom 17. Oktober 1939 eingeführt worden war, in rechtlich nicht zu beanstandender Weise unterstellt worden ist. Seine Tat hätte daher, nachdem das Schwurgericht ein Handeln des Angeklagten auf Befehl als erwiesen erachtet hatte, unter dem Gesichtspunkt des § 47 MilStGB geprüft werden müssen, da dessen Anwendbarkeit im Rahmen der Sondergerichtsbarkeit nicht ausgeschlossen worden ist. Hieran fehlt es.

Durch die Ausführung eines Befehls in Dienstsachen wird zwar die Rechtswidrigkeit der befohlenen Handlung nicht aufgehoben, wenn durch sie ein Strafgesetz verletzt wird. Jedoch ist dafür in erster Linie der befehlende Vorgesetzte strafrechtlich verantwortlich (§ 47 Abs. 1 Satz 1 MilStGB). Den gehorchenden Untergebenen trifft nach § 47 Abs. 1 Satz 2 MilStGB die Strafe des Teilnehmers nur, wenn er den Befehl überschritten hat oder wenn ihm bekannt gewesen ist, dass der Befehl des Vorgesetzten eine Handlung betraf, die ein allgemeines oder militärisches Verbrechen oder Vergehen bezweckte.

Bildete also die dem Angeklagten von der Gestapo erteilte Anweisung einen Befehl, wie das Schwurgericht angenommen hat, so dürfte es sich um einen Befehl in Dienstsachen gehandelt haben. Für seine Ausführung würde der Angeklagte denn nur nach Maßgabe des § 47 Abs. 1 Satz 2 MilStGB strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden können. Dass hier eine Befehlsüberschreitung vorliegt, ist nicht ersichtlich. Ob der Angeklagte aber erkannt hat, dass die Gestapo mit der Ausführung des Befehls ein Verbrechen bezweckte, ist bisher weder erörtert noch festgestellt. Dafür könnte sprechen, dass, wie es im Urteil heißt, der Angeklagte nach Beendigung des Ferngesprächs mit der Gestapo erklärt hat, das sei ja allerhand, und dass er sich der ihm gegebenen Weisung zu entziehen versucht hat, indem er den Ortsbürgermeister aufgesucht und die mit ██████ verabredete Zeit nicht eingehalten hat. Hierzu sei jedoch bemerkt, dass Kenntnis des Untergebenen im Sinne des § 47 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 MilStGB dessen sicheres Wissen um den verbrecherischen Zweck des Befehls bedeutet. Nur dieses begründet die strafrechtliche Verantwortlichkeit. Ein bloßer Zweifel des Untergebenen an der Rechtmäßigkeit des Befehls genügt ebensowenig, wie es ausreicht, dass der Untergebene den verbrecherischen Charakter des Befehls hätte erkennen können oder müssen. Zur Kenntnis gehört vielmehr das Wissen des Gehorchenden, dass der Befehlende mit dem Befehl die Begehung eines Verbrechens oder Vergehens beabsichtigt habe. Die allgemeinen Grundsätze über den Verbotsirrtum können im Rahmen des § 47 MilStGB angesichts der ausdrücklichen Regelung wegen der Eigenart der militärischen Befehlsverhältnisse nicht Platz greifen. Diese Gesichtspunkte wird das Schwurgericht bei der neuen Verhandlung der Sache zu beachten haben.

Der Anwendung des § 47 MilStGB steht im gegebenen Falle auch die Vorschrift des Art. I § 4 der Verordnung des früheren Zentraljustizamtes für die Britische Zone zur Beseitigung nationalsozialistischer Eingriffe in die Strafrechtspflege vom 23. Mai 1947 (VOBl. BZ S. 65) nicht entgegen. Wie schon aus der Überschrift der Verordnung zu ersehen ist, sollten damit Eingriffe in die Strafrechtspflege beseitigt werden, die der Verwirklichung rechtswidriger nationalsozialistischer Auffassungen und Ziele gedient hatten oder hatten dienen sollen. Insoweit sollte, wie § 4 aaO es vorschreibt, hinsichtlich der Schuldfrage sich niemand auf den Befehl seiner Regierung oder seines Vorgesetzten berufen dürfen. Diese Voraussetzungen sind jedoch im Anwendungsbereich des § 47 MilStGB nicht gegeben. Denn der Schuldausschließungsgrund dieser Vorschrift beruht nicht auf nationalsozialistischer Rechtsauffassung; vielmehr ist der darin zum Ausdruck gebrachte Rechtsgedanke schon Inhalt des deutschen Militärstrafrechts gewesen, bevor nationalsozialistische Auffassungen das Strafrecht beeinflussen konnten und beeinflusst haben (vgl. hierzu OGHSt 1, 310/312). Demnach werden die Vorschriften des § 47 MilStGB und ihre Anwendungsmöglichkeit hier durch die Verordnung vom 23. Mai 1947 nicht berührt, sodass die Berufung auf einen entschuldbaren Irrtum über die Rechtmäßigkeit eines militärischen Befehls, so wie sie in § 47 MilStGB geregelt ist, nicht ausgeschlossen wird.

4.) Da der zuvor erörterte Rechtsfehler ebenfalls zur Aufhebung des Urteils zwingt, bedürfen die gegen die Strafzumessung gerichteten Angriffe der Revision keiner Erörterung. Im Falle einer erneuten Verurteilung des Angeklagten wird das Schwurgericht die insoweit erhobenen Einwendungen der Revision berücksichtigen und dabei auch die Anrechenbarkeit der von den Angeklagten erlittenen Internierungshaft gemäß § 60 StGB prüfen können.