Zeugnisverweigerung: Kein Verhör des Polizeibeamten über frühere Angaben (§§ 250, 252 StPO)

Aktenzeichen: 3 StR 736/51

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ██ ████ ██, den Former Johannes, in dieser Straße geboren am ███████, in Untersuchungshaft in der Strafanstalt ███████, wegen Sittlichkeitsverbrechens u. a. hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 18. Oktober 1951, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krauss als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Baldus, Oberstaatsanwalt Dr. ███ als Vertreter der Staatsanwaltschaft, Justizangestellter ██████████████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

§§ 52, 250, 252 StPO. Rechtssatz: Verweigert ein Zeuge in der Hauptverhandlung die Aussage, so darf der Polizeibeamte, der diesen Zeugen in derselben Sache früher vernommen hat, über dessen Angaben nicht vernommen werden.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Darmstadt vom 21. Mai 1951, soweit er in den Fällen Maria █████ und Marga █████ und wegen Vergehens gegen § 223 StGB verurteilt worden ist, im vollen Umfang, in den Fällen Irma █████ im Strafausspruch samt den insoweit zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Gegen den Angeklagten ist wegen eines fortgesetzten Sittlichkeitsverbrechens nach § 176 Abs. 1 Ziff. 3 StGB in Tateinheit mit einem fortgesetzten Verbrechen der Blutschande, ferner wegen Unzucht mit Abhängigen in zwei Fällen, in einem weiteren Falle wegen Unzucht mit Abhängigen in Tateinheit mit einem Sittlichkeitsverbrechen nach § 176 Abs. 1 Ziff. 3 StGB und wegen eines Vergehens nach § 223b StGB auf eine Gesamtzuchthausstrafe von drei Jahren sechs Monaten und fünf Jahre Ehrverlust erkannt worden.

Seine auf Verletzung von Verfahrensvorschriften und des sachlichen Rechts gestützte Revision ist teilweise begründet.

a) Die Verfahrensrüge, der Erstrichter habe zu Unrecht die in einem Strafverfahren wegen Kuppelei gegen den Angeklagten angefallenen Strafakten, die nicht zum Gegenstand der Verhandlung gemacht worden seien, bei der Prüfung der Glaubwürdigkeit der Aussagen seiner Töchter Maria und Irma zu dessen Ungunsten verwertet, greift nicht durch. Die Urteilsausführungen lassen erkennen, dass das Landgericht die Richtigkeit der Bekundungen der genannten Zeuginnen ohne Rücksicht auf das vorbezeichnete Strafverfahren an Hand anderer Tatsachen untersucht hat. Es ist auf Grund der hierbei angestellten Erwägungen trotz der feindseligen Einstellung der Zeuginnen gegen den Angeklagten zu dem Ergebnis gelangt, dass ihren Angaben Glauben beizumessen sei. Es hat die dagegen etwa bestehenden Bedenken in den Kreis seiner Überlegungen einbezogen und mit sachlichen Gründen ausgeräumt, die keinen Rechtsfehler enthalten.

Die Behauptung der Revision, der Erstrichter habe dem § 261 StPO zuwider seine Überzeugung nicht aus dem Ergebnis der Hauptverhandlung, sondern aus anderen Quellen geschöpft, trifft also nicht zu.

Der in diesem Zusammenhang vom Beschwerdeführer geäußerten Meinung, das Landgericht habe die Grenzen der freien Beweiswürdigung überschritten, könnte nur dann gefolgt werden, wenn die Beurteilung der Zeugenaussagen Widersprüche oder sonstige Verstöße gegen die Denkgesetze oder die Lebenserfahrung, also gegen das sachliche Recht enthalten würde. Solche sind hier nicht ersichtlich. Die vom Tatrichter aus den Bekundungen der Zeuginnen gezogenen Schlüsse sind rechtlich möglich; zwingend müssen sie nicht sein.

b) Dagegen bestehen Bedenken gegen das vom Erstrichter im Falle Marga █████ eingeschlagene Verfahren.

Die Revision macht geltend, das Landgericht habe nicht auf Grund der in der Hauptverhandlung durchgeführten Beweisaufnahme, sondern auf Grund der polizeilichen Vernehmungsniederschriften, in denen die Angaben dieser Zeugin niedergelegt gewesen seien, die Schuld des Angeklagten festgestellt; der Zeuge Kriminalsekretär Ku██████ habe sich trotz Vorhalts an keine Einzelheiten mehr erinnert und nur erklären können, die Aussage der Marga █████ sei richtig niedergelegt worden; der Zeuge Anton Sc██████ habe nur bekunden können, die Marga █████ habe ihm gegenüber angedeutet, der Angeklagte habe sich an ihr unsittlich vergangen.

Die Marga █████ hatte das Zeugnis verweigert. Der Zeuge ██████ hat nach den Feststellungen des Urteils nur eine ganz allgemeine Äußerung der Marga █████ wiedergeben können, aber keine Einzelheiten. Es fehlt auch eine Feststellung darüber, dass Ku██████ die ihm von der Marga █████ angegebenen Tatsachen vor Gericht wiedergegeben hat; das Urteil sagt nur, das Gericht bezweifle nicht, dass die Darstellungen, welche Marga █████ vor der Ortspolizeibehörde █████████████ und übereinstimmend damit vor dem Polizeiamt █████████████ gegeben habe, worüber der Zeuge Ku██████ eidlich vernommen worden sei, den Tatsachen entsprochen hätten.

Diese Ausführungen lassen erkennen, dass der Erstrichter seiner Entscheidung im Falle Marga █████ den Inhalt der beiden Polizeiprotokolle zugrunde gelegt hat. Während die vom Bürgermeister der Gemeinde █████████████ aufgenommene Erklärung der Marga █████ diesem überhaupt nicht vernommen worden ist, so dass insoweit dem Landgericht nichts als die Niederschrift zur Verfügung stand, konnte Ku██████ nur über das von ihm aufgenommene Protokoll in der Hauptverhandlung Auskunft geben; über den Inhalt seiner Bekundung enthält das Urteil bloß den Hinweis, er sei über die Darstellung der Marga █████ eidlich vernommen worden.

Die Verurteilung des Angeklagten auf Grund dieser Beweiserhebung kann nicht gebilligt werden. Im Hinblick auf § 250 StPO konnte der Schuldspruch nicht auf die Vernehmungsniederschriften gestützt werden. Bei dem Gemeindeprotokoll liegt der Rechtsfehler klar zutage. Aber auch die Bezugnahme auf das polizeiamtliche Protokoll ist im Ergebnis nicht anders zu beurteilen. Selbst wenn man trotz der Aussageverweigerung der Tatzeugin die Vernehmung des Polizeibeamten über ihre seinerzeitigen Angaben als zulässig erachten wollte, könnte dessen Aussage dann nicht verwertet werden, wenn er nur die Übereinstimmung der polizeilichen Vernehmungsniederschrift mit den Angaben der Tatzeugin versicherte, sich an deren Inhalt aber nicht mehr erinnerte.

Der Tatrichter ist nicht befugt, auf diesem Wege, also ohne eigene Tatsachenbekundung des Beamten, die Vernehmungsniederschrift allein zur Feststellung der Schuld des Angeklagten zu verwerten. § 252 StPO verbietet ausdrücklich die Verlesung eines Protokolls über die frühere Vernehmung eines Zeugen, der erst in der Hauptverhandlung von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch macht. Damit entfällt aber auch dessen verfahrensrechtliche Verwertung in der vom Erstrichter vorgenommenen Weise. Wenn überhaupt die Vernehmung eines mittelbaren Zeugen zugelassen wird, so muss er in der Lage sein, ohne jede Zuhilfenahme der von ihm früher errichteten Niederschrift, die ihm vom Tatzeugen gemachten Angaben wiederzugeben. Das Verfahren des Tatrichters läuft auf die Verwertung des Protokolls hinaus.

Der in RGSt 72, 221 zum Ausdruck gebrachten gegenteiligen Meinung kann nicht beigetreten werden. Sie steht in Widerspruch zu der dort angeführten früheren reichsgerichtlichen Rechtsprechung, auch der Rechtslehre, und ist mit dem Sinn und Zweck der Vorschrift des § 252 StPO nicht vereinbar. Mit dem dort ausgesprochenen Verbot sollte nicht nur die Verlesung selbst, sondern auch die sonstige verfahrensrechtliche Verwendung des Protokollinhalts – Vorhalt an den vernehmenden Zeugen oder sonstige Hilfe für sein entschwundenes Gedächtnis – ausgeschlossen werden.

Da im vorliegenden Fall mit der Möglichkeit gerechnet werden muss, dass sich der noch nicht vernommene Bürgermeister der Gemeinde █████████████ der von der Marga █████ gemachten Angaben erinnert und in der Hauptverhandlung darüber vernommen werden wird, kann die bestrittene Frage, ob im Falle der Aussageverweigerung eines Tatzeugen die Vernehmung eines Verhörsbeamten überhaupt zulässig sei (so RGSt 70, 6 gegen OGHSt 1, 299 u. a.), wenigstens insoweit nicht dahingestellt bleiben, als es sich um Polizeibeamte handelt.

Deren Beantwortung hängt davon ab, ob man in § 252 StPO nur ein Urkundenverwertungsverbot erblickt oder das viel weitergehende Verbot der Verwertung des in dem Protokoll niedergelegten Sachwissens eines vor der Hauptverhandlung vernommenen Zeugen.

Das Gesetz untersagt zwar nur die Verlesung der Niederschrift. Aber dieses Verbot ergäbe sich bereits aus § 250 StPO. Demnach muss nach Sinn und Zweck des § 252 davon ausgegangen werden, dass auch jede andere Art der Protokollverwertung nicht gestattet sein soll, die im Ergebnis auf eine Umgehung des Verbots hinausläuft. Eine solche würde vorliegen, wenn der Beamte, der das Protokoll aufgenommen hat, über dessen Inhalt vernommen werden dürfte. Denn damit würde das mit der Aussageverweigerung erstrebte Ziel des hierzu berechtigten Zeugen, den Angeklagten durch seine Bekundung nicht zu belasten, vereitelt werden.

Dem kann nicht mit dem Hinweis auf die Notwendigkeit der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs begegnet werden. Denn das Gesetz hat durch § 252 StPO das Interesse der Allgemeinheit an der Aufklärung und Verfolgung einer Straftat bewusst zurückgestellt hinter das durch § 52 StPO anerkannte Interesse eines Zeugen, sein Wissen im Verfahren gegen einen bestimmten Angeklagten nicht verwerten zu müssen. Diese Einschränkung der Strafverfolgungsmöglichkeit hat ihre Grundlage in der verständlichen Rücksichtnahme des Gesetzes auf die näheren Beziehungen des Aussageverweigerungsberechtigten zu dem Angeklagten, die durch eine dem Zweck der Aussageverweigerung zuwiderlaufende Wahrheitserforschung nicht beeinträchtigt werden sollen.

Auch der Gesichtspunkt, der Zeuge habe keine Verfügungsgewalt über seine frühere Aussage, schlägt nicht durch. Dieser Erwägung steht der Inhalt des § 252 StPO entgegen, der dem Zeugen das Recht gibt, durch die Zeugnisverweigerung die Verlesung seiner schriftlich niedergelegten Aussage zu verhindern. Damit ist ihm durch ausdrückliche Bestimmung eine Verfügungsbefugnis über seine frühere Aussage eingeräumt, die nicht durch eine dem Sinn dieser Vorschrift widersprechende Auslegung beseitigt werden darf.

Durch die Verwertung der beiden Vernehmungsprotokolle und die Vernehmung des Kriminalsekretärs Ku██████ hat somit das Landgericht gegen die Vorschriften der §§ 250, 252 StPO verstoßen.

Dass die Entscheidung auf diesem Verfahrensmangel beruht, bedarf keiner näheren Erörterung. Sie konnte daher insoweit nicht aufrechterhalten werden.

Auch die Anwendung des sachlichen Rechts auf den für erwiesen erachteten Sachverhalt gibt Anlass zu Zweifeln, ob das Landgericht von zutreffenden rechtlichen Erwägungen ausgegangen ist.

a) Die an der Maria █████ nach der Überzeugung des Erstrichters bis zur Vollendung ihres 14. Lebensjahres verübten Handlungen des Angeklagten sind mit Recht als fortgesetztes Verbrechen wider die Sittlichkeit nach § 176 Abs. 1 Ziff. 3 StGB angesehen worden.

Dagegen reichen die tatsächlichen Feststellungen zur Bejahung eines damit tateinheitlich zusammentreffenden vollendeten Verbrechens der Blutschande nicht aus.

Das angefochtene Urteil führt aus, es sei zu einem regelrechten Geschlechtsverkehr nicht gekommen; in einem Falle habe das Mädchen das Gefühl gehabt, der Geschlechtsteil des Angeklagten sei „ein Stückchen“ eingedrungen; im Übrigen sei es bei einer Vereinigung des Geschlechtsteils des Angeklagten mit den Schamlippen seiner Tochter geblieben.

Damit ist noch keine zuverlässige Feststellung einer Vereinigung der Geschlechtsteile beider Personen getroffen, wie sie § 173 StGB erfordert. Die Bekundung des Gefühls des Eindringens reicht nicht aus zur Bejahung der Tatsache, dass es wirklich erfolgt ist. Der Erstrichter hat sich auch dieser Feststellung enthalten.

Soweit eine Feststellung getroffen ist, ist sie nicht geeignet, die Verurteilung wegen eines vollendeten Verbrechens der Blutschande zu tragen. Das Tatbestandsmerkmal des Beischlafs setzt das Eindringen des männlichen Gliedes in den weiblichen Geschlechtsteil voraus, gleichviel in welchem Umfang. Davon kann keine Rede sein, wenn es sich nur um eine Berührung der äußeren Schamlippen der Maria █████ durch den Geschlechtsteil des Angeklagten gehandelt hat. Dass dessen Vereinigung mit den zum Eingang der Scheide führenden inneren Schamlippen eingetreten ist, ist im Urteil nicht festgestellt.

Demnach lässt sich die Verurteilung des Angeklagten wegen eines vollendeten Verbrechens der Blutschande auf Grund der derzeitigen Tatsachenfeststellungen nicht halten.

Da Tateinheit vorliegt, wird von der notwendigen Aufhebung des Schuldspruchs in diesem Punkt auch der Ausspruch aus § 176 Abs. 1 Ziff. 3 StGB erfasst.

b) Der von der Revision gegen die Feststellung der Schuld des Angeklagten im Falle seiner Tochter Irma erhobene Angriff führt nicht zum Ziel.

Die Annahme eines Verbrechens der Unzucht mit Abhängigen unterliegt keinen rechtlichen Bedenken. Auch gegen die mit tatsächlichen Erwägungen begründete Ablehnung des Fortsetzungszusammenhangs ist nichts einzuwenden.

c) Hingegen ist die Anwendung des § 223b StGB auf das Verhalten des Angeklagten gegenüber seiner zweiten Ehefrau Dina geb. ██████ wegen Ausübung eines einmaligen Geschlechtsverkehrs während ihrer Erkrankung nicht genügend begründet.

Die Tatbestandsmerkmale der Wehrlosigkeit der Dina ██████ infolge Krankheit und ihrer Zugehörigkeit zum Hausstand des Angeklagten sind in der rechtlichen Würdigung des Urteils nicht erwähnt, aber auf Grund des festgestellten Sachverhalts als gegeben zu erachten.

Jedoch fehlt es an einer klaren Darlegung, welche Tatbestandshandlung das Landgericht als begangen angesehen hat. Die Bemerkung, die Ehefrau habe das Vorgehen des Angeklagten empfunden, weil sie es ihrer Tochter Elisabeth ███████ gegenüber als tierisch bezeichnet habe, lässt darauf schließen, dass ein Quälen in Betracht gezogen worden ist. Dieses besteht in der Verursachung länger fortdauernder oder sich wiederholender Schmerzen oder Leiden (RG JW 1938, 1879 Nr. 8). Darüber sagt das Urteil nichts. Der einmalige Geschlechtsverkehr und die abfällige Äußerung der Verletzten hierüber rechtfertigen die Annahme des Quälens noch nicht. Zufügung von Schmerzen hat sie selbst nicht behauptet, geschweige denn die Zufügung von länger dauernden Schmerzen. Aus der von ihr gelegentlich erklärten Absicht, sich von dem Angeklagten scheiden zu lassen, kann ebensowenig auf Schmerzzufügung geschlossen werden. Es fehlt sonach schon objektiv an einer wesentlichen Voraussetzung des § 223b StGB.

Dazu kommt, dass der Angeklagte sich des quälenden Charakters seines Tuns hätte bewusst sein müssen. Irgendein Anhalt hierüber ist nicht ersichtlich; nicht einmal eine ablehnende Haltung der Ehefrau ist festgestellt.

Rohes Misshandeln, d. i. ein Erregen erheblicher Schmerzen oder Leiden aus gefühlloser Gesinnung heraus, hat das Urteil zwar nicht in ausdrücklicher Würdigung, aber stillschweigend nach dem bisher erwiesenen Sachverhalt mit Recht verneint. Es könnte nur in Betracht kommen, wenn zuverlässige Anhaltspunkte für den äußeren, vor allem aber den inneren Tatbestand vorlägen.

Da Tatsachen, die eine Verurteilung aus § 223b StGB tragen könnten, nicht festgestellt sind, kann das Urteil auch in diesem Punkt nicht aufrechterhalten werden.

d) Die Strafzumessungserwägungen werden von der Revision ebenfalls nicht ohne Grund als zum Teil rechtsirrtümlich bekämpft.

Das Landgericht hat die Verurteilung des Angeklagten wegen schwerer Kuppelei zu seinen Ungunsten herangezogen. Das gegen ihn hierwegen ergangene Urteil ist jedoch nicht rechtskräftig geworden; vielmehr ist das Verfahren im zweiten Rechtszug auf Grund des Straffreiheitsgesetzes eingestellt worden. Eine Verurteilung lag demnach nicht vor, weshalb die Verwertung dieser Strafe nicht gebilligt werden kann.

Bedenken erweckt auch der Hinweis, dass u. a. die ganzen Tatumstände und nicht zuletzt das sture Leugnen des Angeklagten die Zubilligung mildernder Umstände als ausgeschlossen erscheinen ließen. Der Ausdruck „die ganzen Tatumstände“ ist zu allgemein und deshalb für die Strafzumessung ungeeignet, zumal er nicht erkennen lässt, ob nicht ein Tatbestandsmerkmal als Strafschärfungsgrund berücksichtigt wurde. Hartnäckiges Leugnen ist für sich allein kein solcher, sondern allenfalls ein Anzeichen für mangelnde Unrechtseinsicht des Angeklagten (BGH Urt. v. 5. April 1951 – 4 StR 113/50). In dieser Hinsicht muss aber im vorliegenden Fall in Betracht gezogen werden, dass die Strafanzeige durch die eigene Tochter Maria des Angeklagten erst nahezu neun Jahre nach der Tat, demnach nicht lange vor deren Verjährung, erfolgt ist. Bei der Besonderheit der Sachlage war die Frage, ob der Angeklagte durch Bestreiten seiner Schuld sein Verteidigungsrecht missbraucht hat, eingehend zu würdigen und Vorsicht geboten in der Wertung dieses Gesichtspunktes für das Strafmaß. Gerade er war nach dem Inhalt der Urteilsgründe von erheblichem, wenn nicht ausschlaggebendem Gewicht für die Entscheidung, ob mildernde Umstände versagt werden sollten.

Mit der Teilaufhebung des Urteils verliert die an sich nicht zu beanstandende Zumessungserwägung der Vielzahl der Fälle an Bedeutung.

Infolgedessen war in den Fällen Irma █████ das Urteil im Strafausspruch aufzuheben, womit auch der Gesamtstrafausspruch wegfällt. Die gegen den Schuldspruch gerichtete Revision war zu verwerfen.