Aufhebung der Bewährungsentscheidung wegen unterlassener Prüfung des § 23 Abs. 3 StGB

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Betriebswerker Julius ██████ aus ████, geboren am ████ 1912 in ████, wegen versuchter Unzucht mit einem Kinde

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 14. April 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Lanzmann als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Jagusch, Bundesrichter Maas, Bundesrichter Dr. Wierels, Bundesrichter Wirtzfeld als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ███████████████ als Vertreter der Staatsanwaltschaft, Justizangestellter ██████████████ ███ ████████████████

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt/Main vom 4. September 1954 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit über die Bewilligung einer Strafaussetzung zur Bewährung entschieden worden ist. In diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen versuchter Verführung eines Minderjährigen zu einer Gefängnisstrafe von neun Monaten verurteilt worden, die zur Bewährung ausgesetzt worden ist.

Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt und sie in zulässiger Weise auf den Ausspruch über die Bewilligung von Strafaussetzung zur Bewährung beschränkt. Sie macht geltend, das Landgericht habe nicht geprüft, ob das öffentliche Interesse die Vollstreckung der Strafe erfordere. Ungeprüft sei ferner geblieben, ob der Aussetzung der Strafe eine innerhalb der letzten fünf Jahre vor Begehung der Tat bewilligte gleichartige Vergünstigung entgegenstehe. Hierdurch sei § 23 Abs. 3 Nr. 1 und 2 StGB verletzt.

Die Strafkammer hat die Vollstreckung der Strafe deshalb zur Bewährung ausgesetzt, weil sie nach dem in der Hauptverhandlung gewonnenen Eindruck von der Persönlichkeit des Angeklagten, der von ihm nach Begehung der Tat gezeigten Reue und auf Grund der Tatsache, dass seine letzte einschlägige Vorstrafe sechzehn Jahre zurückliegt, die Erwartung für gerechtfertigt hält, dass er unter Einwirkung der Aussetzung in Zukunft ein gesetzmäßiges und geordnetes Leben führen werde. Dies erscheint dem Landgericht insbesondere auch dadurch gewährleistet, dass der Angeklagte der Aufsicht und Leitung eines Bewährungshelfers unterstellt und ihm aufgegeben wird, sich einer ärztlichen Behandlung zu unterziehen.

Mit diesen Darlegungen hat die Strafkammer nur die Frage der persönlichen Aussetzungswürdigkeit des Angeklagten (§ 23 Abs. 2 StGB) bejaht, zur Frage, ob das öffentliche Interesse die Vollstreckung der Strafe erfordert oder der Versagungsgrund des § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB gegeben ist, aber nicht ausdrücklich Stellung genommen. Das wäre ein Rechtsfehler, wenn zu besorgen wäre, dass der Tatrichter sich diese Frage überhaupt nicht gestellt oder sie aus rechtsirrigen Erwägungen verneint hat. Denn Strafaussetzung zur Bewährung darf auch bei persönlicher Aussetzungswürdigkeit des Verurteilten nicht gewährt werden, wenn einer dieser beiden unbedingten Versagungsgründe vorliegt (vgl. BGHSt 6, 125 [126]).

Daraus, dass das Landgericht im Urteil sich mit diesen Fragen nicht ausdrücklich auseinandersetzt, kann nicht ohne weiteres entnommen werden, dass es diese Bestimmungen nicht geprüft oder zu Unrecht nicht angewendet hätte. Ebenso wie der Tatrichter unter Umständen von einer Erörterung der Strafaussetzung zur Bewährung in den Urteilsgründen völlig absehen kann (vgl. BGHSt 6, 168 [172]), braucht er auch nicht immer zu allen Voraussetzungen der Strafaussetzung ausdrücklich Stellung zu nehmen. Sein Schweigen beeinträchtigt den Bestand der Entscheidung über die Strafaussetzung dann nicht, wenn sich dem Zusammenhang der Urteilsgründe mit ausreichender Sicherheit entnehmen lässt, dass er alle in Frage kommenden Gesichtspunkte bedacht und ohne Rechtsfehler beurteilt hat. Anderenfalls liegt in dem Unterlassen der Prüfung ein sachlich-rechtlicher Fehler (vgl. BGH 4 StR 59/54 vom 29. April 1954; BGH 3 StR 525/54 vom 25. November 1954).

Es kann hier dahingestellt bleiben, ob dem Urteil mit hinreichender Sicherheit entnommen werden kann, dass die Strafkammer das Vorliegen des öffentlichen Interesses geprüft und mit zutreffenden Erwägungen verneint hat.

Jedenfalls kann dem Urteil nicht entnommen werden, dass das Landgericht das Vorliegen des Versagungsgrundes des § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB geprüft und ohne Rechtsirrtum nicht für vorliegend gehalten hat. Nach dieser Bestimmung darf Strafaussetzung zur Bewährung nicht angeordnet werden, wenn während der letzten fünf Jahre vor Begehung der Straftat die Vollstreckung einer gegen den Verurteilten im Inland erkannten Freiheitsstrafe zur Bewährung oder im Gnadenwege ausgesetzt worden ist.

Die Straftat, wegen der der Angeklagte verurteilt worden ist, ist Mitte Dezember 1953 begangen. Wie das Landgericht im Urteil selbst festgestellt hat, ist der Angeklagte 1948 wegen Urkundenfälschung in zwei Fällen als Postfacharbeiter entlassen und wegen dieser Taten zu einer Gefängnisstrafe von zwei Monaten verurteilt worden, die durch das Straffreiheitsgesetz vom 31. Dezember 1949 erlassen worden ist. Unter diesen Umständen hätte das Landgericht nähere Feststellungen darüber treffen müssen, wann die Verurteilung des Angeklagten erfolgt und ob ihm diese Strafe – worauf ihre Nichtverbüßung bis zum Inkrafttreten des Straffreiheitsgesetzes hindeuten könnte – nicht im Gnadenwege bedingt ausgesetzt worden ist. Der spätere Erlass dieser Strafe durch das Straffreiheitsgesetz 1949 ist für die Beurteilung dieser Frage bedeutungslos. Zwar würde ein etwaiger früherer Gnadenbescheid durch den Erlass der Strafe gegenstandslos geworden sein; bis zu diesem Zeitpunkt wäre er aber wirksam gewesen. Er würde daher einer neuen Strafaussetzung nicht nur dem Wortlaut des § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB nach entgegenstehen. Denn der Sinn dieser Bestimmung ist der, dass der Täter, der eine Strafaussetzung zur Bewährung sich nicht zur Lehre dienen lässt und erneut straffällig wird, zum zweiten Male innerhalb von fünf Jahren diese Vergünstigung nicht erhalten soll (BGHSt 6, 69).

Da nicht auszuschließen ist, dass das Landgericht die notwendige Prüfung des § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB hier unterlassen oder möglicherweise aus rechtsirrigen Erwägungen diesen Versagungsgrund nicht für vorliegend gehalten hat, muss das Urteil, soweit über eine Strafaussetzung zur Bewährung entschieden worden ist, aufgehoben werden.