Revision: Aufhebung der Unterschlagungsverurteilung und Zurückverweisung an das Landgericht

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Heinz S. aus ██████████, geboren am ███, wegen Unterschlagung hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 24. November 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Glanzmann als Vorsitzender, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Dr. Jagusch, Bundesrichter Maaß, Bundesrichter Dr. Wiefels, als Beisitzer, Oberstaatsanwalt ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst ███████

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Wiesbaden vom 29. September 1953, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist, mit den Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft wird auf Kosten der Staatskasse verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Unterschlagung in drei Fällen unter Zubilligung mildernder Umstände zu drei Geldstrafen verurteilt. Von dem Vorwurf des Diebstahls einer Plane und eines Spiegels hat es ihn freigesprochen. Die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte haben gegen das Urteil Revision eingelegt. Beide Beschwerdeführer rügen die Verletzung des sachlichen Rechts.

1. Soweit die unbeschränkt eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft den Freispruch angreift, hat die Beschwerdeführerin zur Begründung ihres Rechtsmittels außer der allgemeinen Sachrüge nichts vorgebracht. Die Feststellungen, die der Tatrichter zu diesen Punkten getroffen hat, rechtfertigen den Freispruch. Rechtsfehler sind nicht zu erkennen. Dieser Teil der Revision der Staatsanwaltschaft ist also unbegründet.

2. Dagegen führt ihre Revision zur Aufhebung des Urteils, soweit der Angeklagte wegen Unterschlagung in drei Fällen verurteilt worden ist. Der Verurteilung liegen folgende Feststellungen des Landgerichts zugrunde:

Der Angeklagte war früher Provisionsvertreter der C.-Schuhfabrik in B. Als diese Firma in Konkurs fiel, erhielt der Angeklagte von dem Konkursverwalter mehrere Aufträge: Einmal sollte er ein auswärtiges, zur Konkursmasse gehörendes Warenlager von Leder und Kleinmaterialien veräußern, ferner zur Konkursmasse gehörige 76 Paar Schuhe sowie drei Schreibmaschinen verkaufen. Für das Warenlager sollte er die höchstmöglichen Preise erzielen, für die Schuhe und die Schreibmaschinen waren dagegen bestimmte Preise festgelegt worden. Der Angeklagte überließ dem Kaufmann A. aus dem Warenlager Waren im Verkaufswert von 3.000 DM. An Stelle des Geldes erhielt er von ██ ███████, die er seinerseits dann weiterverkaufte. Von den 76 Paar Schuhen verkaufte er 53 Paare; ferner veräußerte er die drei Schreibmaschinen. In keinem dieser Fälle führte er die Verkaufserlöse an den Konkursverwalter ab, verbrauchte sie vielmehr für sich selbst.

In diesem Verhalten des Angeklagten hat das Landgericht die Merkmale der Unterschlagung gesehen. Mit Recht beanstandet die Revision der Staatsanwaltschaft, dass der Tatrichter die Anwendung des § 266 StGB mit unzutreffender Begründung verneint hat. Nach den bisherigen Feststellungen des Landgerichts kam zwar eine Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue nach der ersten Begehungsform dieses Tatbestandes (Missbrauchstatbestand) nicht in Betracht. Die Anwendung des Treubruchtatbestandes dagegen hat das Landgericht in allen drei Fällen mit rechtsirrigen Erwägungen abgelehnt.

Die Vereinbarungen, die der Angeklagte mit dem Konkursverwalter getroffen hatte, ergeben nämlich, dass dem Angeklagten die vertragliche Pflicht oblag, die Vermögensinteressen der Konkursgläubiger wahrzunehmen. Zwar ist nach den Ausführungen des angefochtenen Urteils zweifelhaft, ob das zwischen ihm und dem Konkursverwalter vereinbarte Rechtsverhältnis als Kommissions- (§§ 383 ff. HGB) oder als Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 HGB) anzusehen ist; in jedem Falle traf den Angeklagten aber die für die beiden genannten Vertragsverhältnisse wesentliche Verpflichtung, die Erlöse an den Konkursverwalter herauszugeben (§§ 384 Abs. 2 HGB, 675, 667 BGB). Irrig ist die Ansicht des Landgerichts, dass diese Pflicht nicht mehr bedeute als die schuldrechtliche Verpflichtung auf Vertragserfüllung. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist vielmehr anerkannt, dass es sich hierbei um vertraglich begründete Verpflichtungen zur Betreuung fremder Vermögensinteressen handelt (BGHSt 4, 186 [189]; BGH 4 StR 106/53 vom 13. Mai 1953 = LM § 266 StGB Nr. 11). Sie entspringen Vertragsverhältnissen, die die Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen zum wesentlichen Inhalt haben. Dies hat das Landgericht verkannt. Das zwingt zur Aufhebung des Urteils, soweit der Angeklagte allein wegen Unterschlagung in drei Fällen verurteilt worden ist.

3. In der neuen Verhandlung wird das Landgericht versuchen müssen, das zwischen dem Konkursverwalter und dem Angeklagten jeweils vereinbarte Vertragsverhältnis näher aufzuklären. War der Angeklagte als Handelsvertreter Kaufmann im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 7 HGB und hatten die mit dem Konkursverwalter getroffenen Vereinbarungen, auf Grund deren er Teile der Konkursmasse zu veräußern hatte, sogenannte Gelegenheitskommissionsgeschäfte zum Inhalt, so wäre ein pflichtwidriges Handeln zum Nachteil des Auftraggebers nach der Sondervorschrift des § 95 Abs. 1 Nr. 2 BörsenG zu bestrafen. Diese Strafbestimmung gilt auch für sogenannte Gelegenheitskommissionen, wie schon in der Rechtsprechung des Reichsgerichts mehrfach entschieden worden ist. Der Bundesgerichtshof ist dem gefolgt (RGSt 61, 341 [345]; 62, 31 [33]; BGH 3 StR 715/53 vom 30. September 1954). Als Sondervorschrift geht die Kommissionsuntreue des § 95 Abs. 1 Nr. 2 BörsenG dem § 266 StGB vor (RGSt 61, 341 [345]).

4. Auch die Revision des Angeklagten hat Erfolg. Die bisherigen Feststellungen des Landgerichts tragen in keinem der drei Fälle die Verurteilung wegen Unterschlagung. Das Landgericht meint, das von dem Angeklagten eingenommene, jedoch nicht abgeführte Geld sei Eigentum des Konkursverwalters gewesen, weil zwischen ihm und dem Angeklagten ein sogenanntes vorweggenommenes Besitzkonstitut nach § 930 BGB stillschweigend vereinbart gewesen sei. Für eine solche Annahme fehlt es aber an ausreichenden tatsächlichen Feststellungen. Zur Begründung dafür, dass eine solche Vereinbarung nach § 930 BGB zustande gekommen sei, verweisen die Urteilsgründe lediglich darauf, dass dem Konkursverwalter daran gelegen gewesen sei, das Verfahren schnell abzuwickeln und keine neuen schuldrechtlichen Beziehungen zu einem Kommissionär zu schaffen. Aus der Notwendigkeit der schnellen Versilberung der zur Konkursmasse gehörenden Vermögenswerte lässt sich jedoch noch nicht auf eine besondere Gestaltung des Eigentumsübergangs an den Verkaufserlösen schließen. Wollte der Tatrichter das erwähnte Rechtsverhältnis annehmen, so hätte es vor allem der Feststellung bedurft, dass sich die Parteien über den Eigentumsübergang an den künftig einzunehmenden Geldbeträgen einig waren. Dabei müssen an die Bestimmtheit des Gegenstandes der künftigen Übereignung einige Anforderungen gestellt werden, so dass nach den Vorstellungen und Abreden der Parteien mindestens getrennte Aufbewahrung der Geldscheine und Münzen vorgesehen sein muss, ähnlich etwa wie bei der Einbringung von Ersatzsachen in ein bestehendes, bereits übereignetes Warenlager (RGZ 7, 112 [115]). An einer solchen Vereinbarung fehlte es nach den bisherigen Feststellungen des Landgerichts. Ferner hätte dargelegt werden müssen, ob der Übereignungswille auch seitens des Angeklagten noch in dem Zeitpunkt fortbestand, als er den Besitz an dem Gelde erwarb (BGHZ aaO). Nach alledem reichen die bisherigen Feststellungen des Landgerichts nicht aus, um die Annahme zu rechtfertigen, dass der Angeklagte sich ihm nicht gehörendes Geld zueignete.

5. Für den Fall, dass das Landgericht auf Grund des Ergebnisses der neuen Hauptverhandlung wiederum dazu kommen sollte, den Angeklagten wegen Unterschlagung zu verurteilen, wird es zu erwägen haben, dass Untreue und Unterschlagung hier in Tateinheit zueinander stehen können. Es wird weiter zu prüfen haben, in welchem Zeitpunkt der Angeklagte den Entschluss zu den einzelnen strafbaren Handlungen fasste. Davon hängt ab, in welchem Verhältnis diese Handlungen zueinander stehen. Bisher hat das Landgericht drei in sich fortgesetzte Handlungen angenommen. Mit einer solchen Annahme ist nicht zu vereinbaren, dass der Angeklagte, wie in den Urteilsgründen erwähnt wird, weder im Zeitpunkt der Auftragserteilung noch im Zeitpunkt der Warenverkäufe die Absicht hatte, die Erlöse für sich zu behalten. Der Tatrichter war demnach davon überzeugt, dass der Angeklagte den Entschluss, das Geld zu behalten, immer erst in dem Augenblick fasste, als er Geld eingenommen hatte. Wie dem Urteil zu entnehmen ist, geschah das nach und nach, im Zusammenhang mit den sich abwickelnden Veräußerungsgeschäften. Bei einer solchen Gestaltung der Dinge wäre für die Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs kein Raum.

Bundesrichter Dr. Busch Bundesrichter Dr. Jagusch ist erkrankt und kann deshalb nicht unterschreiben.