Passive Bestechung bei Ermessensausübung: Vorteilannahme genügt, Pflichtverletzung nicht nötig

In der Strafsache gegen

1. den Metallfabrikarbeiter Hermann Nexner ███ aus ███, geboren am ███ 1927 in ███,

2. den kaufmännischen Angestellten Helmut August Cats ███, geboren am ███ 1914 in ███,

wegen Bestechung

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 24. April 1952, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Kirchner als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Baldus als beisitzende Richter,

Landgerichtsrat ███ als Vertreter ███████████████████,

Justizangestellter ███

Auf die Revision des Angeklagten B wird das 1.) Urteil des Landgerichts in Düsseldorf vom 13. Februar 1951, soweit es ihn betrifft,

a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen fortgesetzter schwerer passiver Bestechung und wegen einfacher passiver Bestechung (im Fall GC) verurteilt wird,

b) aufgehoben, soweit der Angeklagte im Fall „Antrag KC“ der schweren passiven Bestechung für schuldig befunden wurde, aufgehoben außerdem im Strafausspruch.

2.) Auf die Revision des Angeklagten KC wird das genannte Urteil, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch aufgehoben.

3.) Die Aufhebung erstreckt sich auch auf die jeweils zugrunde liegenden Feststellungen.

4.) Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

5.) Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Der Angeklagte B ist wegen fortgesetzter schwerer passiver Bestechung zu einer Gefängnisstrafe von sechs Monaten, wegen fortgesetzter einfacher passiver Bestechung zu einer Gefängnisstrafe von fünf Monaten zu einer Gesamtstrafe von acht Monaten Gefängnis verurteilt worden. Gleichzeitig wurde er für verfallene Bestechungssummen in Höhe von insgesamt 850 DM für verfallen erklärt. Beide Angeklagten haben Revision eingelegt.

Sie rügen die Verletzung sachlichen Rechts; der Angeklagte KC erhebt außerdem die Verfahrensrüge mangelnder Aufklärung (§ 244 Abs. 2 StPO).

Der Angeklagte B war Angestellter eines Kreisbauamts. Er hatte die Aufgabe, die Gesuche Baulustiger um Bewilligung öffentlicher Baukostenzuschüsse auf ihre formellen Voraussetzungen und ihre Dringlichkeit zu prüfen und sie dem Baurat zur Entscheidung vorzulegen. Zur Bewilligung der Zuschüsse war der Baurat zuständig. In der Regel genehmigte er die Anträge in der Reihenfolge der Vorlage. Der Angeklagte B hatte es in der Hand, Antragsteller zu bevorzugen. In der Regel waren die Anträge gleich dringlich, so dass die Vorlage in der Reihenfolge des Eingangs einer pflichtgemäßen Erledigung entsprochen hätte.

Der Angeklagte KC hatte im September 1949 auf einen vier Wochen zuvor gestellten Antrag einen Baukostenzuschuss von 2500 DM erhalten. Er gab hiervon 250 DM an den Angeklagten B ab. Ob er dies aus freien Stücken oder auf Anregung oder Verlangen des Angeklagten B tat, konnte die Strafkammer nicht klären. In den folgenden Monaten trat dann ██ mehrfach mit weiteren Gesuchen für dritte Personen an B heran, versprach und zahlte für bevorzugte Behandlung jeweils 10 % der bewilligten Zuschüsse. Diese Anträge wurden von B jeweils unter Übergehung früher eingereichter oder früher entscheidungsreifer Anträge bearbeitet. Bei Einbringung des Antrags für dessen bevorzugte Behandlung versprach KC die übliche Belohnung. Der Reservefonds der ████████████████ war jedoch erschöpft. B bemühte sich daher für ███, dem Antrag auf dem normalen Weg des Vorschlags der zuständigen Gemeinde zum Erfolg zu verhelfen; bis zur Hauptverhandlung war eine ██████████ jedoch nicht erfolgt.

In einem weiteren Fall ließ sich ███ ohne Vermittlung █████ für die bevorzugte Bearbeitung des Antrags „Hermedori“ 50 DM zahlen.

Zur Revision des Angeklagten B:

1.) Die Revision zweifelt zunächst an, dass der festgestellte Sachverhalt die Verletzung einer Amts- oder Dienstpflicht enthalte; denn der Angeklagte habe keinerlei Entscheidungsbefugnis gehabt, sondern die Anträge nur bürotechnisch bearbeitet. Vor allem aber sei das Bewusstsein des Angeklagten, seine Amts- oder Dienstpflicht zu verletzen, nicht festgestellt. Jedenfalls fehle dem Urteil insoweit die nachprüfbare Grundlage. Dieser Angriff muss jedoch an den tatsächlichen Feststellungen der Strafkammer scheitern.

Zunächst ist der äußere Tatbestand einwandfrei dargelegt. Auf den Mangel einer Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Zuschussbewilligungen selbst kommt es entgegen der Ansicht der Revision nicht an. Die Reihenfolge der Bewilligungen hing jedenfalls vom Angeklagten ab, und insofern war die Entscheidung, wie die Strafkammer treffend hervorhebt, in sein pflichtmäßiges Ermessen gestellt. In der Rechtsprechung steht aber seit langem fest, dass ein Beamter, der nach seinem Ermessen eine Entscheidung zu treffen hat, pflichtwidrig handelt, wenn er sich nicht ausschließlich von sachlichen Gesichtspunkten leiten lässt, sondern bei seiner Entscheidung der Rücksicht auf einen Vorteil Raum gewährt, den er von einem Beteiligten erhalten hat oder sich versprechen lässt. Denn der Beamte verstößt schon dadurch gegen seine Amtspflicht, dass er an die Entscheidung nicht unbefangen, sondern mit der inneren Belastung herangeht, die für ihn notwendig in dem gewährten oder erwarteten Vorteil liegt. Dass dies hier der Fall war, kann keinem Zweifel unterliegen. Insbesondere übersieht die Revision in diesem Zusammenhang folgendes: Zum Tatbestand des § 332 StGB gehört nicht, dass sich der Beamte innerlich entschlossen hat, sich in der Freiheit seines Ermessens durch die Vorteile beeinflussen zu lassen, oder dass er tatsächlich die versprochene Amtspflichtverletzung begeht. Es genügt vielmehr, dass er erkannt hat, der Vorteilgeber erwarte von ihm eine pflichtwidrige Amtshandlung, und gleichwohl den Vorteil entgegengenommen oder sich versprechen lässt (vgl. RGSt 74, 251; 75, 277). In diesem Sinne ist der äußere Tatbestand der schweren passiven Bestechung vor dem Landgericht einwandfrei dargetan. Es brauchte daher nicht erörtert zu werden, ob und in welchem Umfang der Angeklagte tatsächlich die mit Vorteilen verbundene bevorzugte Bearbeitung vorgenommen und ob er andere dringlichere Anträge zurückgestellt hat. Aus diesen Gründen ist auch der weitere Revisionsangriff, das Bewusstsein des Angeklagten von der Pflichtwidrigkeit seiner Handlungen sei nicht nachgewiesenermaßen festgestellt, unbegründet. Das Landgericht hat festgestellt, dass die Vorteile einvernehmlich für die bevorzugte Bearbeitung der Anträge gegeben worden sind. Dass diese sachliche Bevorzugung insbesondere auf die festgestellte Tatsache des Mangels an ausreichenden Mitteln zur Befriedigung aller Anträge eine Pflichtwidrigkeit darstellt, ist so selbstverständlich, dass das Bewusstsein des Angeklagten von dieser Pflichtwidrigkeit nicht besonders erörtert zu werden brauchte. Für den Vorsatz des Angeklagten kommt es auch wiederum nicht darauf an, ob er sich des Umfangs der Pflichtwidrigkeit dessen, was er tatsächlich war, bewusst war, sondern allein darauf, dass er sich über die Pflichtwidrigkeit der ihm angesonnenen und ihm versprochenen Handlung im Klaren war.

Den ausgeführten Rügen der Revision bleibt daher der Erfolg versagt.

Die Abrede, dass der Angeklagte ██ einen Teilbetrag der erlangten Zuschüsse – regelmäßig 10 % – erhalten sollte, steht der Verurteilung wegen schwerer passiver Bestechung nicht entgegen. Der Bundesgerichtshof hat zwar in BGHSt 1, 182 entschieden, dass es nicht als das Versprechen eines Vorteils im Sinne der §§ 332, 333 StGB angesehen werden könne, wenn jemand einen Vorteil von ihm zu einer pflichtwidrigen Handlung zu bestimmen, in Aussicht stellt, ihm den Gewinn (oder einen Teil desselben) zu überlassen, der durch die pflichtwidrige Handlung erlangt werden soll. (Der Täter hatte den Zeugen zu einem Diebstahl an der Bundespost bestimmt mit dem Versprechen, dass er einen Teil des Erlöses aus der Beute an den Zeugen abführen wolle. Der Bundesgerichtshof hat in diesem Fall eine Bestechung verneint.) Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Die erwähnte Entscheidung des Bundesgerichtshofs bezieht sich auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts zu § 49 StGB (alter Fassung), wonach die Gewährung eines Vorteils nicht anzunehmen sei, wenn der sich Erbietende den erlangten Vorteil durch die Verbrechensbegehung selbst erringen wolle, wenn also dieser Vorteil unmittelbar und notwendig mit der Durchführung des Verbrechens verknüpft sei als Ergebnis der eigenen verbrecherischen Tätigkeit des Täters. Hier ist diese Selbständigkeit des versprochenen und gewährten Vorteils zu bejahen, weil er nicht unmittelbar mit der pflichtwidrigen Handlung als deren notwendige Folge verknüpft ist. Die pflichtwidrige Handlung bestand oder sollte nur bestehen in der bevorzugten Bearbeitung der Gesuche, durch die die Zuschüsse schneller nach Genehmigung durch den vorgesetzten Beamten in die Hand der Antragsteller gelangten, und erst diese gewährten den versprochenen Vorteil.

Die Strafkammer hat in zwei Fällen eine schwere passive Bestechung angenommen und in den Fortsetzungszusammenhang einbezogen, in denen der Schuldspruch durch die getroffenen Feststellungen nicht ██████████████ ist. Anlässlich der Bewilligung des von ███ für sich selbst gestellten Antrags hat der Angeklagte von diesem 250 DM erhalten. Vorher war dieser Vorteil nicht versprochen worden. Es ist auch nicht festgestellt, ob der Angeklagte den Antrag des KC pflichtwidrig bevorzugt bearbeitet hat. Zwar kann sich die schwere passive Bestechung auch auf eine bereits vollzogene Amtshandlung beziehen. Die tatsächlich vorgenommene Handlung braucht auch nicht pflichtwidrig gewesen zu sein. Bei einer schweren passiven Bestechung gehört aber zum mindesten dazu, dass von der Auffassung ausgegangen wird, der Angeklagte habe seinen Antrag unter Verletzung seiner Amtspflicht bevorzugt bearbeitet und dass der Angeklagte diese Meinung des KC als eine pflichtwidrige Handlung anerkannt hat. Da das Landgericht eine Feststellung in dieser Richtung nicht treffen konnte, liegt in diesem Fall nur eine einfache passive Bestechung nach § 331 StGB vor.

Im Fall ████ ist der Schuldspruch ebenfalls nicht gerechtfertigt. Zwar hat ███ auch in diesem Fall für die bevorzugte Bearbeitung die übliche Belohnung versprochen. Es ist aber nicht festgestellt, dass der Angeklagte dieses Versprechen angenommen hat. Denn in diesem Fall waren die Mittel für Baukostenzuschüsse erschöpft und der Angeklagte hat versucht, dem Antrag auf dem normalen Weg des Vorschlags der zuständigen Gemeinde zum Erfolg zu verhelfen. Dafür, dass in diesem Versuch eine pflichtwidrige Handlung lag und dass der Angeklagte auch hierbei eine Bevorzugung erreichen konnte, gibt das Urteil keinen Anhaltspunkt. Da aber der Angeklagte, was nach den Urteilsfeststellungen angenommen werden muss, bei Antragstellung und den üblichen Versprechen einer Bezahlung sofort auf die Erschöpfung der Mittel hingewiesen und das Versprechen nur für seine Bemühungen auf dem normalen Weg über den Vorschlag der Gemeinde angenommen hat, liegt nur eine einfache passive Bestechung nach § 331 StGB vor.

Von den acht Fällen, die das Landgericht in den Fortsetzungszusammenhang einbezogen hat, erweisen sich somit zwei als Vergehen der einfachen passiven Bestechung; sie scheiden daher aus dem Fortsetzungszusammenhang aus. Der Schuldspruch konnte durch das Revisionsgericht zum Teil ███████████████ werden. Hinsichtlich des ersten Antrags, den ███ für sich selbst gestellt hat, ist das nicht möglich, weil die Tat im September 1949 begangen wurde. Der genaue Zeitpunkt ist nicht festgestellt. Von ihrem Standpunkt aus hatte die Strafkammer hierzu auch keinen Anlass. Da aber nur eine einfache passive Bestechung nach § 331 StGB vorliegt, die nicht in Fortsetzungszusammenhang mit den späteren Taten stehen kann, wird der genaue Zeitpunkt wegen des Straffreiheitsgesetzes vom 31. Dezember 1949 bedeutsam. Da mit Rücksicht auf § 353 Abs. 2 StPO nur eine Strafe von weniger als sechs Monaten in Betracht kommt, ist das Verfahren insoweit einzustellen, falls die Tat vor dem 15. September 1949 begonnen wurde. Sollte der genaue Zeitpunkt nicht aufgeklärt werden können, so tritt keine Straffreiheit ein, weil der Grundsatz „in dubio pro reo“ bei Anwendung von Amnestiegesetzen nicht gilt (3 StR 63/50; Urt. v. 28. Juni 1951).

Der Strafausspruch musste aufgehoben werden, auch soweit auf Verfallerklärung erkannt ist. Zwar ist § 335 StGB bei einfacher passiver Bestechung ebenfalls anzuwenden. Der Umfang der Verfallerklärung wird aber regelmäßig durch eine teilweise Einstellung des Verfahrens nach dem Straffreiheitsgesetz beeinflusst. Bei Festsetzung der neuen Strafe wird § 358 Abs. 2 StPO zu beachten sein.

II. Zur Revision des Angeklagten KC

Auch die Revision des Angeklagten █████ muss hinsichtlich des Schuldspruchs ohne Erfolg bleiben.

Die Revision ist der Meinung, dass der Angeklagte B nur wegen einfacher passiver Bestechung hätte bestraft werden dürfen und dass infolgedessen eine Strafbarkeit des Angeklagten KC überhaupt entfalle. Insoweit kann auf die Ausführungen zur Revision des Angeklagten B Bezug genommen werden. Daraus ergibt sich zugleich, dass auch die in diesem Zusammenhang erhobene Verfahrensrüge mangelnder Aufklärung nicht durchgreifen kann. Die Revision beanstandet, dass die Strafkammer nicht sämtliche amtlichen Unterlagen über die Bewilligung der Zuschüsse und die zeitliche Reihenfolge der Antragserledigung zum Gegenstand der Beweiserhebung gemacht habe. Aus der Reihenfolge der Erledigung hätte sich nämlich ergeben, dass ███ trotz der ihm gewährten Vorteile andere Anträge sachlich nicht benachteiligt habe. Zu einer Beweiserhebung in dieser Richtung bestand jedoch kein Anlass, weil das Beweisthema rechtlich unerheblich ist. Die Strafkammer hat eindeutig festgestellt, dass ███ die Gelder für bevorzugte Bearbeitung erhalten hat und dass er sich dabei der Pflichtwidrigkeit der dem B angesonnenen Handlungen bewusst war. Es ist unerheblich, ob der Beamte schon vorher geneigt war oder dem Täter nicht erkennbar sogar schon entschieden hatte, seine Dienstpflicht nicht zu erfüllen (vgl. RGSt 37, 172). Andererseits ist nicht erforderlich, dass der Beamte seine Dienstpflicht wirklich verletzt. Es genügt, wenn der Täter von der Vorstellung ausgeht, er sinne dem Beamten eine pflichtwidrige Handlung an. Das ist einwandfrei festgestellt; auf die von der Revision vermisste Beweiserhebung kam es daher nicht an.

Im Übrigen bewegen sich die Ausführungen der Revision auf dem Gebiet des tatsächlichen und sind daher unbeachtlich.

2.) Das angefochtene Urteil lässt nicht eindeutig erkennen, ob dem Angeklagten KC auch der erste Bestechungsfall vom September 1949, in dem B nachträglich 250 DM erhielt, als aktive Bestechung zur Last gelegt und in den Fortsetzungszusammenhang einbezogen wurde. Das wäre fehlerhaft; denn die rechtliche Gewährung eines Vorteils, der nicht vorher für die pflichtwidrige Handlung versprochen wurde, ist keine aktive Bestechung nach § 333 StGB. Dagegen ist der Tatbestand in diesem Fall erfüllt, auch wenn B das Angebot, eine pflichtwidrige Handlung gegen Bezahlung vorzunehmen, nicht angenommen hat; denn mit dem Versprechen für die bevorzugte Bearbeitung und der Kenntnisnahme Bs war die Straftat des § 333 StGB vollendet (RGSt 26, 425; 47, 69).

Die nach den Urteilsgründen nicht auszuschließende Möglichkeit, dass auch der erste Bestechungsfall als strafbare Handlung nach § 333 StGB angesehen und in den Fortsetzungszusammenhang einbezogen wurde, macht die Aufhebung des Strafausspruchs erforderlich. Dagegen bleibt der Schuldspruch wegen fortgesetzter aktiver Bestechung unberührt.

Im Übrigen weist das Urteil insofern einen Fehler auf, als die Strafkammer den bloßen Verdacht, der Angeklagte habe aus der Erledigung der Anträge einen eigenen Gewinn erzielt, strafschärfend berücksichtigt hat.