Revision: Aufhebung wegen unzureichender Feststellungen zur Beamteneigenschaft

In der Strafsache gegen Otto ███, geboren am ███ in █████, hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs am 22. Oktober 1951, an der teilgenommen haben: als Vorsitzender: Senatspräsident Dr. Feisenberger, Bundesrichter Walter, Bundesrichter Koeniger, Bundesrichter Dr. B., Bundesrichter Mahe, Bundesrichter Scharpenseel, als beisitzende Richter, im Namen des Volkes

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 5. Januar 1951 aufgehoben, soweit es den Angeklagten wegen Untreue in Tateinheit mit fortgesetzter Unterschlagung in fortgesetzter Handlung und wegen Beweisurkundenvorenthaltung verurteilt hat. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen. 3. Von Rechts wegen.

Der Angeklagte war bei der zur Allgemeinen Ortskrankenkasse W. (AOK) gehörenden Geschäftsstelle ██████ als Kassierer, seit Juni 1944 als Hauptkassierer beschäftigt. Als solcher hat er in der Zeit von etwa 2 Jahren bis zu der am ███████ erfolgten Entdeckung aus der ihm anvertrauten Kasse fortlaufend Gelder in Gesamtbeträgen von 4.679,88 DM für eigene Zwecke entnommen und zur Verschleierung des so immer größer werdenden Kassenfehlbetrags die zur Kontrolle der Einnahmen und Ausgaben bestimmten Listen sowie die Tagesabschlussbücher unrichtig geführt. Auf Grund dieses festgestellten Sachverhalts hat das Landgericht den Angeklagten wegen schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit fortgesetzter Unterschlagung in fortgesetzter Handlung und wegen Beweisurkundenvorenthaltung verurteilt.

Die Revision des Angeklagten rügt eine Verletzung formellen und materiellen Rechts, insbesondere der §§ 350, 351 und 359 StGB.

Die verfahrensrechtliche Rüge ist unzulässig, weil entgegen der Vorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO die den Mangel enthaltenden Tatsachen in der Revisionsrechtfertigung nicht angegeben sind. Die Sachrüge hat Erfolg.

II.

Die äußeren und inneren Tatbestandsmerkmale der Unterschlagung (§ 246 StGB) sind nach den getroffenen Feststellungen verwirklicht. Insoweit greift auch die Revision des Urteils nicht an. Aber die Annahme der vorenthaltenen Tatbestandsmerkmale, dass der Angeklagte als Beamter die unterschlagenen Gelder in amtlicher Eigenschaft (§ 350) und in Beziehung auf seine Dienstverrichtungen als Beamter (§ 351) empfangen habe, ist, wie die Revision zutreffend rügt, durch die bisherigen tatsächlichen Feststellungen nicht ausreichend gerechtfertigt.

Zu den Beamten im Sinne des Strafgesetzes (§ 359 StGB) gehören in erster Linie die Gruppe der Beamten im staatsrechtlichen Sinne. Das Landgericht hat die staatsrechtlichen Voraussetzungen, ob der Angeklagte zu dieser Gruppe gehörte, in den Urteilsgründen nicht bejaht. Es enthält auch keine Feststellung dieser Frage.

Das Strafgesetz rechnet zu den Beamten im Sinne der §§ 359, 346 StGB noch eine zweite Gruppe von Personen, die, ohne Beamte im staatsrechtlichen Sinne zu sein, von einer nach Reichs-(Bundes-) oder Landesrecht zuständigen Stelle zu Verrichtungen bestellt sind, die aus der Staatsgewalt abgeleitet sind und staatlichen Zwecken dienen. Diese weiteren Merkmale des nichtstaatsrechtlichen Beamten sind von der Rechtsprechung entwickelt und in ständiger Rechtsprechung festgehalten worden (RGSt 9, 209; 67, 299; 74, 105; BGHSt 1, 253; 51, 65; 60, 159; 62, 357; 30, 251). Auch die vom Landgericht angeführten Entscheidungen des Reichsgerichts (RGSt 74, 105 und 76, 105) und des Oberlandesgerichts München (JW 1926, 269 R 2 Nr. 202) gehen von diesem Rechtsbegriff aus.

Das Landgericht verkennt diesen Rechtsbegriff nicht. Es ist aber der Auffassung, diese zusätzlichen Merkmale des nichtstaatsrechtlichen Beamten seien im vorliegenden Fall verwirklicht. Die bisherigen tatsächlichen Feststellungen, auf welche das Landgericht seine Annahme stützt, reichen aber nicht aus, um dem Revisionsgericht die Nachprüfung zu ermöglichen, ob der Rechtsbegriff des Beamten im Sinne des § 359 StGB auf den vorliegenden Fall richtig angewandt ist. Die strafrechtliche Beurteilung eines solchen Rechtsverhältnisses ist für den Betroffenen schwerwiegender Natur und erfordert im Einzelfall eine besonders sorgfältige Prüfung der tatsächlichen und verwaltungsrechtlichen Verhältnisse, in denen der Rechtsbegriff eines nichtstaatsrechtlichen Beamten verwirklicht sein soll (BGH 4 StR 102/50).

Vor allem hat der erkennende Senat Bedenken gegen die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte sei durch die ihm übertragenen Verrichtungen in ein Beamtenverhältnis berufen worden. Diese rechtliche Annahme des Landgerichts ist nicht ausreichend begründet. Das angefochtene Urteil muss aus diesem Grunde aufgehoben werden.

Das Landgericht hat den Leiter der Geschäftsstelle der AOK zu einer solchen Berufung für zuständig gehalten. Die Urteilsausführungen enthalten aber keine Angaben darüber, welcher allgemeinen oder besonderen verwaltungsrechtlichen Vorschrift zufolge der Leiter der Geschäftsstelle der AOK in einer solchen Zone, des Landes oder des Bundes eine öffentliche Ermächtigung beruhen soll. Eine solche rechtliche Grundlage kann nicht gefunden werden in der allgemeinen Vorschrift, die Sozialversorgung sei eine absolute Pflicht des Staates und die Allgemeinen Ortskrankenkassen hätten die Aufgabe, hierbei mitzuwirken. Der unverändert gebliebene § 404 der Reichsversicherungsordnung bestimmt ausdrücklich, dass Angestellte einer AOK als Vollstreckungsbeamte bestellt werden können, die die fälligen Versicherungsbeiträge ebenso wie die staatlichen Gerichtsvollzieher beitreiben. Dabei handelt es sich um eine offenkundige Sonderregelung. Die Bestellung eines solchen Vollstreckungsbeamten aus dem Kreise der Angestellten einer AOK ist in § 404 RVO nichts anderes, als dem Leiter der betreffenden AOK, sondern nach näherer Bestimmung der obersten Landesbehörde, dem Versicherungsbezirk zu übertragen. Es ist nicht selbstverständlich, dass der Leiter einer Allgemeinen Ortskrankenkasse, wie das Landgericht meint, ohne weiteres zuständig sei, anstelle des Versicherungsamtes oder einer anderen staatlichen Stelle die Verrichtungen des Kassierers einer Nebenkassenstelle als solche staatlicher Art zu charakterisieren und den Inhaber einer solchen Kassenstelle in eine Beamtenstellung im strafrechtlichen Sinne zu berufen. Die Einstellung einer Person zur Verrichtung von Diensten in einer AOK durch den Leiter bedeutet nicht ohne weiteres die Berufung in ein Beamtenverhältnis. Auch die 4. Verordnung zum Aufbau der Sozialversicherung vom 9. Juni 1935 (RGBl. I S. 622), welche die Rechtsverhältnisse der Angestellten regelt, enthält keine Bestimmung, die zwischen einem Beamten und Angestellten unterscheidet.

Die Einzelheiten regelt eine Dienstordnung für jede Kasse. Die Zuweisung in eine solche Stelle ist in der 4. Verordnung zur Ordnung der Krankenversicherung vom 13. Februar 1935 in der Fassung vom 13. September 1935 (RGBl. I S. 1159) geregelt. Danach ist der Bewerber einer Prüfung zu unterziehen. Aus den Urteilsgründen ist nicht zu ersehen, ob in der Dienstordnung der AOK die Kassiererstelle des Angeklagten als eine Beamtenstelle vorgesehen ist und ob der Angeklagte eine für diese Stelle etwa vorgeschriebene Prüfung bestanden hat.

Das Landgericht stützt seine Entscheidung hinsichtlich der Frage der Beamteneigenschaft des Angeklagten darauf, dass der Angeklagte jahrelang in dieser Stellung als Kassierer und besoldet worden sei und dass in der mindestens stillschweigenden Duldung dieses Zustandes die Übertragung des Amtes durch die zuständige Stelle zu erblicken sei. Es ist zwar richtig, dass für die Berufung der nichtstaatsrechtlichen Beamten im Sinne des § 359 StGB eine solche stillschweigende Berufung in ein Amt rechtlich möglich ist. Es müssen aber an die Begründung einer solchen durch schlüssige Handlung strenge Anforderungen gestellt werden. Es muss vor allem festgestellt werden, welche der AOK übergeordnete staatliche Stelle zuständig ist, auf welchen verwaltungsrechtlichen Bestimmungen diese Zuständigkeit beruht und ob diese zuständige Stelle diese Art der Verwendung des Angeklagten in seiner Kassiererstelle mit aus der Staatsgewalt abgeleiteten und staatlichen Zwecken dienenden Verrichtungen bekannt hat und worin die schlüssige Billigung einer dadurch erfolgten Amtsübertragung erblickt wird. Die bisherigen tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts reichen nicht aus, auf Grund dieser Erwägungen die Annahme der Berufung des Angeklagten durch eine zuständige Stelle in eine Beamtenstellung im Sinne der zweiten Gruppe der Beamten des § 359 StGB zu rechtfertigen.

Aus all diesen Gründen muss das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen und zur Klarstellung der verwaltungsrechtlichen Bestimmungen, auf welche die Berufung in ein Beamtenverhältnis im strafrechtlichen Sinne etwa gestützt werden kann, an das Landgericht zurückverwiesen werden.

Krauss Feisenberger Walter Koeniger B.