Revision: Aufhebung wegen verschwiegenen Entlastungszeugen und unklarer Wirkstofffeststellungen

BUNDESGERICHTSHOF 3 StR 153/90 BESCHLUSS

in der Strafsache gegen ██████████, geboren am ███, Mohamed Hassan █████ in ███, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts, zu Ziffer 2 auf dessen Antrag, am 8. August 1990 einstimmig gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 8. Dezember 1989 mit den Feststellungen aufgehoben a) im Schuldspruch, soweit der Angeklagte wegen Widerstandes gegen Vollstreckungsbeamte zum Nachteil des Zeugen █████████ verurteilt worden ist, b) im gesamten Strafausspruch.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und wegen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte in zwei Fällen (zum Nachteil des Zeugen █████████████, zum Nachteil des Zeugen SC) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Die mit der Verletzung formellen und materiellen Rechts begründete Revision des Angeklagten hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg.

Die Verurteilung wegen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte zum Nachteil des Zeugen ███████ hat keinen Bestand, weil die auf § 261 StPO gestützte Verfahrensrüge durchgreift.

Der Angeklagte hat sich dahin eingelassen, er habe nicht erkannt, dass der als Scheinkäufer von Haschisch auftretende Zeuge ███████████ Polizeibeamter gewesen sei (UA S. 11); er habe nicht wahrgenommen, dass dieser vor der versuchten Festnahme gerufen habe (UA S. 14): „Halt, Polizei, Sie sind festgenommen!“ Die Strafkammer hat die Einlassung aufgrund der Aussage des Zeugen █████, er habe die genannten Worte „unüberhörbar gebrüllt“ (UA S. 14), als widerlegt angesehen. Die Revision macht mit der auf § 261 StPO gestützten Verfahrensrüge geltend, dass die Aussage des vom Angeklagten benannten Entlastungszeugen ████████████ durch Verlesen des polizeilichen Vernehmungsprotokolls nach § 251 Abs. 2 StPO in die Hauptverhandlung eingeführt, bei der Beweiswürdigung aber nicht berücksichtigt worden ist. Sie teilt den Wortlaut der verlesenen Aussage mit; danach hat der Zeuge u. a. bekundet:

„Der Polizeibeamte hat sich dann auf den Mohamed (den Angeklagten) gestürzt. Ich dachte, es wäre ein Abzug oder die Polizei, und bin deshalb aus dem Haus gerannt. Ich habe nicht gehört, dass jemand ‚Polizei‘ gerufen hat.“

Da diese Aussage für die Richtigkeit der Einlassung des Angeklagten sprechen kann, er habe nicht wahrgenommen, dass █████████ „Polizei“ gerufen habe, hätte sie das Landgericht nicht verschweigen und sich bei der Beweiswürdigung nicht auf die knappe Wertung beschränken dürfen, es glaube dem geschädigten Zeugen █████████. Eine solche Beweiswürdigung ist unvollständig, weil sie besorgen lässt, dass der Tatrichter bei der Urteilsfindung die Angaben des Entlastungszeugen nicht in Erwägung gezogen hat.

Soweit die Revision die beiden anderen Schuldsprüche angreift, ist sie unbegündet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Das gilt auch für die Rüge der Verletzung des § 185 GVG, § 338 Nr. 5 StPO. Der Dolmetscher war keine Person, deren Anwesenheit im Sinne des § 338 Nr. 5 StPO für die gesamte Dauer der Hauptverhandlung erforderlich ist (vgl. BGHSt 3, 285; BVerfGE 64, 135, 149). Denn der Angeklagte, der sich seit 1979 in der Bundesrepublik aufhält, spricht und versteht nach der Überzeugung des Tatrichters ausreichend Deutsch (UA S. 4, 14). Inwieweit und an welchen Tagen der Dolmetscher herangezogen werden sollte, oblag daher dem Ermessen des Tatrichters (BGH aaO, NStZ 1984, 328). Dass er es fehlerhaft ausgeübt hätte, hat die Revision nicht dargetan. Entgegen ihrer Auffassung lässt die dienstliche Erklärung des Vorsitzenden Richters und des Beisitzers vom 15. Mai 1990 nicht die Auslegung zu, dass der Dolmetscher deswegen vorsorglich hinzugezogen worden sein könnte, um den Angeklagten zu veranlassen, von seinem Recht auf rechtliches Gehör nur beschränkt Gebrauch zu machen.

Der Strafausspruch wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln ist auf die Sachrüge aufzuheben, weil unklar ist, welchen Schuldumfang die Strafkammer der Strafzumessung zugrunde gelegt hat.

Nach den Feststellungen hat der Angeklagte an den Zeugen ████████████████ 80 g Heroin zum Preise von 280 DM pro Gramm verkauft (UA S. 6 f.). Angaben zum Wirkstoffgehalt enthält das Urteil nicht. Die Qualität des gelieferten Heroins wird als „gut durchschnittlich“ (UA S. 6), an anderer Stelle des Urteils als „gut“ bezeichnet (UA S. 15). Die Strafkammer hat das Regelbeispiel eines besonders schweren Falls nach § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG – Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge – als erfüllt angesehen und bei der Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt, dass der „erhebliche Umfang“ des verkauften Heroins „deutlich über der Grenze zur geringen Menge“ liege (UA S. 17). Damit wollte die Strafkammer ersichtlich zum Ausdruck bringen, dass der Wirkstoffgehalt des verkauften Heroins deutlich über der Grenze zur nicht geringen Menge liege.

Da die Strafe dem Strafrahmen des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG entnommen worden ist, bedarf es zur Bestimmung des Schuldumfangs konkreter Mindestfeststellungen zum Wirkstoffgehalt des Betäubungsmittels (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1989 – 1 StR 483/89 bei Schoreit NStZ 1990, 329, 331/332). Der Wirkstoffgehalt kann, wenn eine sachverständige Untersuchung fehlt, aufgrund der Beurteilung sachkundiger Zeugen „im Zweifel für den Angeklagten“ unter Beachtung des Grundsatzes „in dubio pro reo“ geschätzt werden (BGHR BtMG § 29 III Nr. 4 Menge 5). Dies hat die Strafkammer unterlassen. Der Senat vermag – anders als in dem der Entscheidung BGH, Urteil vom 25. April 1990 – 3 StR 57/90 (NStZ 1990, 395) zugrunde liegenden Sachverhalt – nicht auszuschließen, dass eine genaue Angabe des Wirkstoffgehalts das Strafmaß zugunsten des Angeklagten beeinflusst hätte, zumal auch die Ausführung der Strafkammer widersprüchlich ist, soweit sie von 80 g Heroin zu einem Grammpreis von 280 DM ausgeht. Die Strafkammer stellt nämlich einerseits fest, dass der Zeuge Daniel ██ ██████████ dem Angeklagten 20.000 DM gezahlt hat (UA S. 5, 6), andererseits aber, dass der Vater dieses Zeugen noch Schulden in Höhe von 1.000 DM an den Angeklagten beglichen hat, so dass der Angeklagte für mindestens 21.000 DM Heroin an Daniel ██ verkauft hat. Dieser Preis entspricht nicht der festgestellten Mindestmenge von 80 g (280 DM × 80 g = 22.400 DM), sondern nur einer Menge von 75 g (280 DM × 75 g = 21.000 DM).

Der Senat kann nicht ausschließen, dass die an sich rechtsfehlerfreie Zumessung der Einzelstrafe für den Widerstand des Angeklagten gegen den Vollstreckungsbeamten ███ in Höhe von 6 Monaten durch die beiden aufgehobenen Strafen wegen unerlaubten Handeltreibens (3 Jahre) und Widerstands gegen den Vollstreckungsbeamten We (1 Jahr) beeinflusst worden ist. Die Strafen müssen daher insgesamt neu zugemessen werden.

Der vom Verteidiger des Angeklagten beantragten Beiziehung anderer Verfahrensakten bedarf es zur Entscheidung über die Revision nicht. Daher war auch dem Antrag auf Übersendung dieser Akten nicht zu entsprechen, zumal weitere Verfahrensrügen ohnehin nicht mehr erhoben werden können.