Revision im BtM-Handel: Verwertung richterlicher Aussage über anonymen Zeugen zulässig

IM NAMEN ███ ██████ URTEIL 2 StR 848/84 in der Strafsache gegen ██ Salvatore, geboren am ██████████ 1952 in ██████ (Italien), wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 4. Dezember 1985, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer, B. Maier, Niemöller, Gollwitzer als beisitzende Richter, Staatsanwalt █████ ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsreferendar ██████ als amtlich bestellter Vertreter für Rechtsanwältin [REDACTED], als Verteidiger des Angeklagten, Justizangestellte ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 13. April 1984 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner Revision beanstandet er das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

I. Verfahrensrügen

Die Verfahrensrügen dringen nicht durch.

Vergeblich beanstandet der Beschwerdeführer, dass die beauftragte Richterin, die im Verfahren gegen den Angeklagten die Vernehmung der Zeugen „Mimo“ und „Daniele“ durchgeführt hatte, als Zeugin darüber gehört worden ist, was diese Zeugen ihr gegenüber bekundet hatten. Der von der Revision gerügte Verstoß gegen §§ 68, 261 StPO und Art. 6 MRK sowie § 250, 224, 2, 168c Abs. 2 StPO liegt nicht vor.

Die Rüge stützt sich auf folgende Vorgänge:

In den Jahren 1978/79 erhielt das Hessische Landeskriminalamt Hinweise auf italienische und türkische Rauschgifthändler in [REDACTED]. Ein Informant des Amtes – es handelte sich möglicherweise um einen italienischen Restaurantbesitzer namens „Daniele“ – sprach daraufhin den Italiener A.C. an und fragte ihn, ob er Heroin beschaffen könne. Nachdem A.C. zugesagt hatte, einen Lieferanten zu vermitteln, schaltete das Hessische Landeskriminalamt als Scheinkäufer den Italiener Domenico P.C. („Mimo“) ein. A.C. wandte sich an den Angeklagten und dieser wiederum an den türkischen Staatsangehörigen Hassan P.C. („Omar“). █████ erklärte sich bereit, 1 kg Heroin zu verkaufen. Im Verlaufe der sich anschließenden Verhandlungen, bei denen der Angeklagte als Vermittler auftrat, kam es zur Übergabe von etwa 100 g Heroinzubereitung, während die vereinbarte Lieferung von 1 kg Heroin schließlich scheiterte.

Im Verfahren gegen ██████, das unter anderem das vorbeschriebene Rauschgiftgeschäft zum Gegenstand hatte, vernahm eine von der 31. großen Strafkammer hiermit beauftragte Richterin die Zeugen „Mimo“ und „Daniele“. Die Verteidigung war – wie die Revision vorträgt – von der Teilnahme an der kommissarischen Vernehmung ausgeschlossen, die Anonymität der nicht nach ihren Personalien befragten Zeugen wurde gewahrt.

Im hier vorliegenden Verfahren – die Hauptverhandlung fand vor der 29. großen Strafkammer statt – blieben die Personalien des Zeugen „Daniele“ ungeklärt. Dagegen bestätigte der Hessische Minister des Inneren, dass es sich bei „Mimo“ um Domenico ████ ███ handele. █████████, der sich inzwischen in Italien aufhielt, lehnte es ab, vor der Strafkammer zu erscheinen oder sich in Italien vernehmen zu lassen.

Daraufhin vernahm die Strafkammer – gegen den Widerspruch des Angeklagten – die im Verfahren gegen ████ mit der Vernehmung der Zeugen „Daniele“ und „Mimo“ beauftragte Richterin darüber, was diese Zeugen ihr gegenüber bekundet hatten.

Der Beschwerdeführer rügt dieses Verfahren ohne Erfolg.

a) Entgegen seiner Auffassung ist § 68 StPO nicht deshalb verletzt, weil die beauftragte Richterin als Zeugin darüber vernommen wurde, was die Zeugen „Mimo“ und „Daniele“ unter Verschweigung ihrer wahren Personalien bekundet hatten. Zwar war es im Verfahren gegen ██████ verfahrensfehlerhaft, die genannten Zeugen unter Wahrung ihrer Anonymität zu vernehmen (BGHSt 32, 115, 128). Dieser Verfahrensverstoß verwehrte es der Strafkammer aber nicht, im Verfahren gegen den Angeklagten die beauftragte Richterin als „Zeugin vom Hörensagen“ über die Bekundungen des anonym vernommenen Zeugen „Mimo“ zu hören und das Ergebnis dieser Beweisaufnahme der Urteilsfindung zugrunde zu legen. Das war hier jedenfalls deshalb zulässig, weil zu dem Zeitpunkt, als die beauftragte Richterin vernommen wurde, die Personalien des Zeugen „Mimo“ bekannt waren und dessen Identität damit feststand. Denn damit war dem Zweck des § 68 StPO, der Gefahr von Personenverwechslungen vorzubeugen und den Verfahrensbeteiligten die Einholung von Erkundigungen über den Zeugen zu ermöglichen (BGHSt 32, 115, 128; 33, 83, 87), Genüge getan.

Was den Zeugen „Daniele“ betrifft, so lag es zwar anders; darauf braucht jedoch nicht eingegangen zu werden, da sich die Beweiswürdigung der Strafkammer nicht auf die Angaben stützt, die dieser Zeuge gegenüber der vernommenen Richterin gemacht hatte.

b) Nicht gefolgt werden kann auch der vom Beschwerdeführer vertretenen Ansicht, seine Verteidiger hätten von der Vernehmung der Zeugen „Mimo“ und „Daniele“ durch die beauftragte Richterin gemäß § 224 Abs. 1 StPO benachrichtigt werden müssen.

Dessen bedurfte es nicht. Die Vernehmung fand im Verfahren gegen ██████ und nicht im Verfahren gegen den Angeklagten statt. Die Verteidiger des Angeklagten waren an jenem Verfahren nicht beteiligt. Dass sich das Verfahren gegen █████ auch auf die Tat bezog, die Gegenstand des gegen den Angeklagten geführten Verfahrens ist, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Das Anwesenheitsrecht des Verteidigers greift nicht über dasjenige Verfahren hinaus, das sich gegen den von ihm verteidigten Angeklagten richtet.

c) Der Vernehmung der beauftragten Richterin und der Verwertung ihrer Aussage stand auch nicht entgegen, dass die Verteidiger des Angeklagten ████ in dem gegen ihn gerichteten Verfahren von der Teilnahme an der Vernehmung der Zeugen „Mimo“ und „Daniele“ ausgeschlossen blieben.

Dieses Verfahren war freilich unzulässig (BGHSt 32, 115 ff.). Indessen beschränkte sich die Wirkung auch dieses Verfahrensfehlers auf das Verfahren, in dem er begangen worden war; denn er lässt die Beteiligungsrechte eines Verteidigers, der in einem selbständigen, gesonderten Strafverfahren einen anderen Angeklagten verteidigt, unberührt. Das gilt auch dann, wenn – wie hier – zwischen beiden Verfahren ein sachlicher Zusammenhang besteht, der dadurch vermittelt wird, dass beiden Angeklagten die Mitwirkung an derselben Tat zum Vorwurf gemacht wird (vgl. § 3 StPO).

Die Gegenansicht ist abzulehnen. Denn andernfalls hinge das Verwertungsverbot im einen Verfahren vom Verhalten der Verteidigung im anderen Verfahren ab. Der Verteidiger, der zu Unrecht von der Teilnahme an der kommissarischen Vernehmung eines Zeugen ausgeschlossen worden war, kann gleichwohl in der Hauptverhandlung der Verlesung der Niederschrift zustimmen und – falls auch der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft sich einverstanden erklären – dadurch das Verwertungsverbot hinfällig machen (§ 251 Abs. 1 Nr. 4 StPO). Damit müsste, legte man die hier abgelehnte Ansicht zugrunde, auch das im anderen Verfahren geltende Verwertungsverbot erlöschen. Ein Verwertungsverbot kann aber in seinem Bestand nicht davon abhängig sein, wie sich die Verteidigung in einem anderen Verfahren zur Verwertung der dort erhobenen Beweise stellt. Die Wirkung eines Verwertungsverbots, das in der Verletzung von Mitwirkungsrechten der Verfahrensbeteiligten gründet, muss auf dasjenige Verfahren beschränkt bleiben, in dem der Verfahrensverstoß geschehen ist.

d) Dahingestellt bleiben kann, ob eine andere Beurteilung der unter b) und c) erörterten Rechtsfragen dann in Betracht kommt, wenn die getrennten Verfahren gegen verschiedene Angeklagte aus einem einheitlichen, verbundenen Verfahren hervorgegangen sind. Ein gemeinsames Verfahren gegen den Angeklagten und ████ hat es – entgegen der von der Revision vertretenen Auffassung – zu keinem Zeitpunkt gegeben. Die Revision geht insoweit von unrichtigen tatsächlichen Voraussetzungen aus.

Die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft richteten sich zunächst gegen den Angeklagten und die drei Mitangeklagten (Bd. I Bl. 1/2 d.A.). Der die Strafanzeige des Hessischen Landeskriminalamts begleitende Ermittlungsbericht weist darauf hin, dass „die zwischenzeitlich eingeleiteten Ermittlungen gegen den vermutlich türkischen Lieferanten der Familie ██████ ... vorerst noch nicht abgeschlossen“ seien. Weiter heißt es darin:

„Gegen diese Person wird ein gesondertes Ermittlungsverfahren eingeleitet, für welches noch umfangreiche Ermittlungen zu tätigen sind“ (Bd. I Bl. [REDACTED] d.A.).

Dementsprechend wurde bei der Staatsanwaltschaft das Verfahren gegen █████ von Anfang an unter einem gesonderten Geschäftszeichen geführt. Der mit den Ermittlungen gegen den Angeklagten und die drei Mitangeklagten befasste Staatsanwalt verfügte am 10. Juli 1980, dass Ablichtungen der Aktenseiten zu fertigen seien, die für das Verfahren gegen ███ von Bedeutung sein könnten; er vermerkte: „Die Vorwürfe gegen P.C. werden zum Verfahren gegen ███ u.a. 90 Js 18272/80 genommen“ (Bd. I Bl. 183 d.A.).

Der von der Revision wiedergegebene Vermerk eines Polizeibeamten vom 4. Juni 1980, wonach „das Verfahren“ gegen ███ aus demjenigen gegen A.C. „herausgelöst und ein gesondertes Verfahren gg. ███ eingeleitet wird“ (Bd. I Bl. 177 d.A.), gibt somit die Sachlage insoweit unrichtig wieder, als er den Eindruck erweckt, die Ermittlungen gegen den Angeklagten und P.C. seien bis dahin im selben Verfahren geführt worden. Dies traf nicht zu.

2. Die Rüge, das Gericht habe die Zeugen ████████ und „Daniele“ nicht vernommen und dadurch seine Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) verletzt, ist unbegründet. Der Zeuge P.C., der sich in Italien aufhielt, war für eine Vernehmung vor der Strafkammer nicht erreichbar, nachdem er es abgelehnt hatte, in die Bundesrepublik Deutschland zu reisen. Für den Zeugen „Daniele“ gilt im Ergebnis nichts anderes, weil der Hessische Minister des Inneren sich mit zureichender Begründung geweigert hatte, Namen und ladungsfähige Anschrift dieses Zeugen bekanntzugeben.

Der Beschwerdeführer beanstandet, dass die Strafkammer die kommissarische Vernehmung des Zeugen ██████ und – nachdem diese durchgeführt worden war – die Verlesung der Niederschrift über dessen Vernehmung angeordnet hat (§§ 223 Abs. 2, 251 Abs. 1 Nr. 3 StPO).

Der Zeuge war zum Verhandlungstermin vom 7. März 1984 erschienen. Auf Befragen des Gerichts erklärten alle Prozessbeteiligten, dass sie im Hinblick auf den Gesundheitszustand der beisitzenden Richterin mit einer kommissarischen Vernehmung des Zeugen K.C. für den Nachmittag desselben Tages einverstanden seien. Daraufhin fasste das Gericht den Beschluss, den Zeugen gemäß § 223 Abs. 2 StPO kommissarisch zu vernehmen, weil ihm eine dritte Anreise zum Gericht aus ███████, seinem Wohnort, nicht zugemutet werden könne. Die Vernehmung wurde am selben Tage in nichtöffentlicher Sitzung von dem Vorsitzenden der Strafkammer und einer beisitzenden Richterin in Anwesenheit der Verteidiger durchgeführt.

Im Verhandlungstermin vom 26. März 1984 gab der Vorsitzende bekannt, dass beabsichtigt sei, die Vernehmungsniederschrift gemäß § 251 Abs. 1 Nr. 3 StPO zu verlesen. Die Verteidigung des Beschwerdeführers widersprach dem nicht. Daraufhin beschloss das Gericht die Verlesung, da die Gründe, die zur Anordnung der kommissarischen Vernehmung des Zeugen geführt hatten, weiterhin gegeben seien. Dieser Beschluss wurde ausgeführt.

Die Rüge ist unzulässig. Die Revision teilt nicht mit, welche Aussage der Zeuge ███ bei seiner kommissarischen Vernehmung gemacht hat. Das wäre aber erforderlich gewesen (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), weil es für die Beurteilung, ob dem Zeugen das Erscheinen zuzumuten war oder nicht, wesentlich auch auf die Wichtigkeit seiner Aussage für die gerichtliche Wahrheitsfindung ankommt (vgl. BGH Strafverteidiger 1981, 220). Demgemäß braucht nicht mehr erörtert zu werden, ob der Beschwerdeführer die Rüge noch wirksam erheben kann, obgleich weder er noch seine Verteidigung der Verlesung der Vernehmungsniederschrift widersprochen hatten (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 1975 – 4 StR 462/75; BGH NJW 1984, 65, 66 unter b).

Soweit die Revision meint, das beschriebene Verfahren widerspreche dem Grundsatz des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) und verstoße gegen das für die Hauptverhandlung geltende Öffentlichkeitsgebot (§ 169 GVG), sind diese Rügen offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

4. Die Rüge, der Zeuge ████████ sei zu Unrecht unvereidigt geblieben, dringt im Ergebnis nicht durch.

Der beanstandete Verfahrensfehler liegt allerdings vor. Wie durch das Schweigen der Sitzungsniederschrift bewiesen wird (§ 274 StPO), ist der Zeuge nicht vereidigt worden, obwohl weder der Vorsitzende noch das Gericht eine entsprechende Entscheidung getroffen hatte. Die Rüge dieses Verfahrensverstoßes ist dem Beschwerdeführer auch nicht deshalb verwehrt, weil er es unterlassen hatte, gemäß § 238 Abs. 2 StPO das Gericht anzurufen und eine Entscheidung der Kammer herbeizuführen (BGH NStZ 1984, 371 Nr. 25).

Das Urteil beruht jedoch nicht auf dem gerügten Verfahrensfehler. Die Strafkammer hat der uneidlichen Aussage des Zeugen geglaubt; dass sie einer beeideten Aussage desselben Inhalts nicht gefolgt wäre, ist auszuschließen. Ebenso scheidet hier die Möglichkeit aus, dass der Zeuge seine Aussage geändert hätte, wenn seine Vereidigung angeordnet worden wäre. Als Polizeibeamter, der sich der Rechtslage sowie der Bedeutsamkeit seiner Aussage bewusst war, musste er von vornherein damit rechnen, vereidigt zu werden. Anhaltspunkte dafür, dass er dies nicht getan hätte, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Hatte er aber bereits in der Vorstellung ausgesagt, seine Angaben beschwören zu müssen, so bleibt kein vernünftiger Zweifel daran, dass er seine Aussage auch unter dem Eindruck der unmittelbar bevorstehenden Eidesleistung unverändert aufrechterhalten hätte.

II. Sachrüge

Die Sachrüge deckt keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf.