Revision teilweise stattgegeben: Einstufung des Tonikums als Arzneimittel und Verurteilung nach AMG

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

4 StR 462/75

in der Strafsache gegen

██ den freien Handelsvertreter Harald ███████, aus ███████, dort geboren ████████████ 1938, die Hausfrau Margarete ███████ (geborene █), aus ███████, dort geboren ███████████ 1925, wegen Betruges u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. Dezember 1975, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schmidt,

die Richter am Bundesgerichtshof Mayr, Dr. Dr. Spiegel, Hirschthal, Salger,

als beisitzende Richter,

Regierungsdirektor ██ in der Verhandlung, ██████████████████████ bei der Verkündung,

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ████

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bochum vom 31. Januar 1975 dahin geändert, dass die Angeklagten wegen Betruges in Tateinheit mit Vergehen gegen das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb und mit vorsätzlichem Vergehen gegen das Arzneimittelgesetz verurteilt werden (§ 263 StGB, § 4 UWG, §§ 8, 44 Abs. 1 AMG, §§ 25 Abs. 2, 52 StGB 1975).

Im Übrigen werden die Revisionen verworfen.

Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Betruges in Tateinheit mit Vergehen gegen das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb und mit vorsätzlichem Vergehen nach §§ 17 Abs. 1 Nr. 5, 52 Abs. 1 Nr. 10 des Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetzes zu Freiheitsstrafen verurteilt. Die Revisionen der Angeklagten, mit denen sie Verletzung des sachlichen Rechts, der Angeklagte ███████ auch Verletzung des Verfahrensrechts, rügen, sind im Wesentlichen unbegründet.

Die Strafkammer hat außerhalb der Hauptverhandlung beschlossen, einen Teil der meist alten und gebrechlichen Zeugen durch zwei ihrer Mitglieder als beauftragte Richter in der Nähe des Wohnsitzes der Zeugen zu vernehmen. Der Angeklagte ███████ beanstandet, dass weder er noch sein Verteidiger vor dieser Anordnung gehört worden seien, ferner, dass die Zeugen zum Teil zur selben Zeit an verschiedenen Orten durch verschiedene Richter vernommen worden seien, sodass es dem Angeklagten und dem Verteidiger nicht möglich gewesen sei, an den Vernehmungen teilzunehmen. In diesem Verfahren sieht der Beschwerdeführer eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Die Rüge geht fehl. Sie ist verwirkt, weil weder der Angeklagte noch sein Verteidiger der Verlesung der über die Vernehmungen aufgenommenen Niederschriften in der Hauptverhandlung widersprochen haben.

Die Verurteilung der Angeklagten als Mittäter eines fortgesetzten (UA S. 74) Betruges in Tateinheit mit Vergehen gegen das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb enthält keine die Angeklagten benachteiligenden Verstöße gegen sachliches Recht. Die Einwände der Revision des Angeklagten ███████ gehen von einem anderen als dem festgestellten Sachverhalt aus. Hiernach haben die Angeklagten über die Person des Angeklagten ███████, seine Vorbildung sowie über die Beschaffenheit und die Wirkungen des angebotenen Mittels falsche Angaben gemacht. Diese Erklärungen waren nicht bloß unverbindliche, reklamehafte Anpreisungen, sondern bestimmte Tatsachenbehauptungen. Der Hinweis auf die Aufschrift der Verpackung besagt nichts hiergegen; denn die Angeklagten haben mündlich mehr über die Wirkungen des Inhalts erklärt, als sich aus den Aufschriften ergab. Auch die Ursächlichkeit der unwahren Angaben für den Kaufentschluss der Getäuschten ist festgestellt. Die Auffassung des Landgerichts, der Angeklagte ███████ habe als Täter, nicht bloß als Gehilfe des Vertriebsunternehmens gehandelt, ist ebenfalls rechtlich nicht zu beanstanden.

Rechtlich unzutreffend ist jedoch die Ansicht des Landgerichts, dass das von den Angeklagten vertriebene „Vital-Aufbau-Tonikum“ ein Lebensmittel sei. Es ist vielmehr ein Arzneimittel. Für die Abgrenzung der Arzneimittel von den Lebensmitteln war schon vor dem 4. Januar 1975 § 1 Abs. 3 AMG i. d. F. des Änderungsgesetzes vom 13. August 1968 maßgebend. Der Lebensmittelbegriff dieser Vorschrift ist enger als derjenige des § 1 LMBG in der bis zum 31. Dezember 1974 geltenden Fassung. Arzneimittel sind hiernach auch alle zum menschlichen Verzehr, jedoch überwiegend zu anderen Zwecken als zur Ernährung oder zum Genuss bestimmten Stoffe und Zubereitungen, die vom Hersteller oder demjenigen, der sie sonst in den Verkehr bringt, u. a. dazu bestimmt sind, durch Anwendung im menschlichen Körper dessen Beschaffenheit, Zustand oder Funktionen zu beeinflussen (vgl. Zipfel, Arzneimittelrecht § 1 AMG Rn. 8 und 34). An dieser Begriffsbestimmung hat das insoweit am 1. Januar 1975 in Kraft getretene Gesetz zur Gesamtreform des Lebensmittelrechts vom 15. August 1974 (BGBl. I S. 1945) nichts geändert. Es hat in § 1 des Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetzes (LMBG) den engeren Lebensmittelbegriff des § 1 Abs. 3 AMG übernommen und die letztere Bestimmung redaktionell angepasst.

Nach der hiernach maßgebenden, jetzt wieder einheitlichen Begriffsbestimmung sind die Zubereitungen, um die es sich hier handelt, eindeutig Arzneimittel. Sie sind zwar auch dazu bestimmt, von Menschen durch den Mund eingenommen zu werden, dienen jedoch überwiegend nicht dem Zweck der Ernährung oder des Genusses. Für die Zweckbestimmung nach § 1 Abs. 3 AMG i. V. m. § 1 LMBG ist allerdings, im Gegensatz zu § 1 Abs. 1 AMG, ein objektiver Maßstab anzulegen. Maßgebend ist die objektive Verkehrsauffassung. Anhaltspunkte für die Zweckbestimmung sind insbesondere die Erscheinungsform, die Beschreibung des Mittels und seiner Wirkungsweise auf der Verpackung oder bei mündlichen Anpreisungen (vgl. Zipfel, aaO Rn. 36). Hier sprechen schon die Verpackung, die Darreichungsform in kleinen Portionen und Kapseln nach Art einer Medizin, die Bezeichnung der Packung als „Kurkassette“ dafür, dass es sich nicht nur nach dem Willen des Herstellers oder des Vertriebsunternehmens, sondern auch objektiv um ein Mittel handelt, das dazu bestimmt ist, Krankheiten zu heilen, zu lindern oder Krankheiten vorzubeugen, nicht aber zu Ernährungsoder Genusszwecken. Vor allem folgt dies aus den Behauptungen des Angeklagten bei ihren Werbevorträgen, wonach das Tonikum geeignet sein sollte, allen möglichen Leiden und Beschwerden vorzubeugen, sie zu lindern, sie unter Umständen sogar zu heilen. Allein mit solchen und ähnlichen Angaben haben die Angeklagten das Mittel vertrieben, nicht etwa als Zusatz- oder Ergänzungsnahrungsmittel. Tonika der hier fraglichen Art werden übrigens ohne Rücksicht auf ihre Eignung zu dem angegebenen Zweck auch in Fachkreisen als Arzneimittel angesehen (vgl. Zipfel, aaO Rn. 39–41). Das Landgericht stellt irrig allein darauf ab, ob das Mittel als Heil-, Linderungs- oder Vorbeugungsmittel tauglich ist. Hierauf kommt es für den Arzneimittelbegriff aber nicht an. Nicht jede als Heil- oder Vorbeugungsmittel angepriesene und verkaufte Zubereitung ist schon deshalb ein Lebensmittel, weil sie als Arzneimittel untauglich ist.

Hiernach ist der Schuldspruch entsprechend zu ändern. Die Angeklagten haben vorsätzlich Arzneimittel unter irreführenden Angaben über ihre Wirkungsweise verkauft (§§ 8, 44 Abs. 1 AMG). Ein Hinweis gemäß § 265 StPO ist nicht erforderlich, da die Frage, ob die von den Angeklagten vertriebenen Erzeugnisse Lebensoder Arzneimittel sind, in der Hauptverhandlung vor dem Landgericht eingehend erörtert wurde und die Angeklagten sich gegen den Vorwurf, Bestimmungen des Arzneimittelgesetzes zuwidergehandelt zu haben, nicht anders und wirksamer hätten verteidigen können. Die Strafaussprüche werden von der Änderung nicht berührt, da die Strafdrohung des § 44 Abs. 1 AMG höher ist, als die entsprechende des § 52 Abs. 1 Nr. 10 LMBG, die das Landgericht angewendet hat.

Da die Strafaussprüche auch sonst von Rechtsfehlern frei sind, sind die Revisionen im Übrigen zu verwerfen.