BGH: Einschränkung von Verteidigerfragen bei kommissarischer V-Mann-Vernehmung rechtswidrig

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen ███ aus ███, den Kaufmann Hasan, geboren am ██████ 1942 in ███ b. ███ (Türkei), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom 4. Mai 1983 in der Sitzung vom 5. Mai 1983, an denen teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meß,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Miller, Dr. Meyer, B. Maier, Niemöller,

als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ████████ in der Verhandlung, ███████████████████ bei der Verkündung, als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr. ████ aus ██████, als Verteidiger des Angeklagten in der Verhandlung vom 4. Mai 1983, Justizangestellte ██████, als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 2. April 1982 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben

1. im Fall 6 der Anklage (Verkaufsgeschäft über zwei Kilogramm Heroin im Juni 1980),

2. im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freispruch im Übrigen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 15 Jahren verurteilt sowie zur Tatbegehung gebrauchte Gegenstände eingezogen. Seine Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat zum Teil Erfolg.

A. Verfahrensrügen

I. Fall 2 der Anklage (Verkaufsgeschäft über ein Kilogramm Heroin Ende 1979)

1. Entgegen der Auffassung der Revision musste sich die Strafkammer nicht gedrängt sehen, Domenico ███████ im Wege der Rechtshilfe in Italien (erneut) als Zeugen vernehmen zu lassen.

Die Strafkammer hatte die Niederschriften über die am 4. und 5. Januar 1982 von der Berichterstatterin kommissarisch in Abwesenheit des Angeklagten und seiner Verteidiger durchgeführten Vernehmungen des bis dahin nur unter dem Namen ██████ bekannten Vertrauensmanns der Polizei in der Hauptverhandlung verlesen. Insoweit erhebt die Revision keine Beanstandung. Danach erfuhr das Gericht den richtigen Namen des Zeugen und die Anschrift in Mailand, unter der er zu erreichen war. Entsprechend dem von der Verteidigung

„zum Beweise dafür, dass die betreffende Aussage im Hinblick auf den Angeklagten █████ nicht zutrifft und dass er ██████ Geschäfte über 100 und 1 kg nicht gemacht hat“

gestellten Antrag (SA Bl. 2116) wurde der Zeuge auf den 18. März 1982 zur Vernehmung in der Hauptverhandlung geladen. In seinem dem Gericht am 4. Februar 1982 zugegangenen Antwortschreiben erklärte er:

„Ich schicke voraus, dass ich für diesen Prozess bereits meine Zeugenaussage machte. Aus Sicherheitsgründen, die Sie sicherlich verstehen werden, habe ich nicht die Absicht, weiterhin zu erscheinen (Originaltext: +++ non intendo presentarmi ulteriormente). Wenn dieses mein Schreiben von Bedeutung für die Justiz ist, ich meine für das oben genannte Verfahren, bestätige ich jeden Teil dessen, was ich zuvor ausgesagt hatte“ (SA Bl. 2155, 2157).

Nach Bekanntgabe des Schreibens in der Hauptverhandlung vom 18. März 1982 beantragte die Verteidigung,

„die Vernehmung des Zeugen Domenico ██████ im Wege der Rechtshilfe in Italien durchzuführen“ (SA Bl. 2168).

Die Strafkammer wies diesen Antrag als unzulässig zurück. Zur Begründung führte sie aus, der Zeuge sei zu den von der Verteidigung genannten Themen bereits ausgiebig vernommen worden. Mit seinem Schreiben habe er sich erneut zu jenen Angaben bekannt. Für die Behauptung der Verteidigung, er werde bei der erneuten Vernehmung seine bisherigen den Angeklagten belastenden Aussagen widerrufen und das Gegenteil bekunden, gebe es keinen Anhaltspunkt. Unter dem Gesichtspunkt der Aufklärungspflicht gelte nichts anderes. Eine nochmalige kommissarische Vernehmung des Zeugen in Italien im Wege der Rechtshilfe bringe keinen wesentlichen Gewinn, auch wenn möglicherweise den Anwälten die Anwesenheit gestattet werde. Eine Reise aller Mitglieder des Gerichts nach Italien zur Überprüfung der Glaubwürdigkeit des Zeugen halte die Kammer nach pflichtgemäßem Ermessen nicht für geboten. Wenn überhaupt, so wäre nur eine Gegenüberstellung des Zeugen ████████ mit dem Angeklagten und den Zeugen Giovanni und Rosa ██████ sowie Marcella ███████ zur Überprüfung der Glaubwürdigkeit eine relevante zusätzliche Erkenntnisquelle; diese sei aber nicht realisierbar (SA Bl. 2178, 2181, 2182).

Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist das Verfahren des Landgerichts nicht zu beanstanden.

Nach dem Bekanntwerden von Namen und ladungsfähiger Anschrift des Informanten hatte das Gericht im Rahmen seiner Aufklärungspflicht zu prüfen, ob auf Grund der nunmehr eröffneten Vernehmungsmöglichkeiten Bekundungen zu erwarten waren, welche die in den Vernehmungsniederschriften festgehaltenen Aussagen ergänzen oder in Frage stellen würden. Insoweit waren – zumal im Hinblick darauf, dass es um die wiederholte Vernehmung desselben Zeugen zum selben Beweisthema ging – eine Bewertung der vorliegenden sowie vorausschauende entsprechende Überlegungen hinsichtlich der zu erwartenden Bekundungen entgegen der Ansicht der Revision nicht nur zulässig, sondern unumgänglich (RGSt 74, 147; BGH NJW 1951, 285; Herdegen in KK, StPO § 244 Rdn. 24 mit weiteren Nachweisen).

Die Strafkammer hat zunächst den Versuch unternommen, ███ in der Hauptverhandlung zu vernehmen, was seine Gegenüberstellung mit dem Angeklagten und anderen Zeugen ermöglicht hätte. Nachdem dieser Versuch gescheitert war, bestand – wenn überhaupt, vgl. Art. 2 Buchst. b des Europäischen Übereinkommens vom 20. April 1959 über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 3. November 1964 (EuRHÜ), BGBl. II 1964, 1369 – nur noch die Möglichkeit, den Zeugen gemäß Art. 3, 4 EuRHÜ, gegebenenfalls in Anwesenheit weiterer Verfahrensbeteiligter, durch einen italienischen Richter vernehmen zu lassen und das von diesem Richter zu fertigende Protokoll ebenfalls im Wege des Urkundenbeweises in die Hauptverhandlung einzuführen. Dagegen wäre eine Vernehmung durch einen deutschen Konsularbeamten unzulässig gewesen. Diese ist mangels anderer zwischenstaatlicher Vereinbarungen nur gestattet, wenn es sich bei dem Zeugen um einen Deutschen handelt, was bei ██████ jedenfalls nicht festzustellen war, und wenn er freiwillig erscheint, was bei der von ████████ ohne Einschränkung erklärten Weigerung auszuschließen war (vgl. Nr. 175 RiVASt).

Auf dieser Grundlage hat die Strafkammer die in der Vernehmungsniederschrift enthaltene umfassende und eingehende Aussage ██████ gewürdigt und in dem Sinne bewertet, dass sie keinen Anlass gebe, den Zeugen durch eine zusätzliche Vernehmung zum selben Beweisthema im Wege der Rechtshilfe auf seine Glaubwürdigkeit zu überprüfen. Sie hat weiter zum Ausdruck gebracht, dass sie sich von einer Vernehmung durch einen italienischen Richter, auch wenn den Verteidigern die Anwesenheit gestattet würde, keine wesentlich neuen Erkenntnisse verspräche. Zu dieser Beurteilung war der Tatrichter im Rahmen des ihm zustehenden und nicht überprüfbaren Ermessens befugt; sie ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. In diesem Zusammenhang ist zu bemerken, dass der Angeklagte weder in der Hauptverhandlung noch im Revisionsverfahren hat erkennen lassen, welche ergänzende Aufklärung aus seiner Sicht geboten gewesen wäre.

Die Erwägung, dass (allenfalls) die (hier nicht gegebene) Möglichkeit einer Gegenüberstellung ███████ mit dem Angeklagten sowie mit anderen Zeugen unter Umständen zu einer anderen Beurteilung hätte führen können, lässt weder einen Rechtsfehler erkennen, noch stellt sie die übrige Begründung in Frage. Dass der Angeklagte in diesem Fall sein Schweigen gebrochen und Vorhaltungen gemacht hätte, war ebensowenig ausgeschlossen wie die Möglichkeit, dass die unmittelbaren Äußerungen mehrerer am Tatgeschehen Beteiligter zusätzliche Erkenntnisse erbracht hätten.

2. Soweit die Revision einen Verstoß gegen § 261 in Verbindung mit §§ 60, 61 StPO darin sieht, dass die Strafkammer die Bekundungen der unter dem Tarnnamen ████ ████████████ und ████ bekannten Vertrauenspersonen der Polizei als beeidigte Aussagen gewertet hat, ist die Rüge offensichtlich unbegründet. Dass die in § 60 Nr. 1 und § 61 Nr. 1 StPO für ein Absehen von der Vereidigung genannten Voraussetzungen (Alter unter 16 oder 18 Jahren im Zeitpunkt der kommissarischen Vernehmung) bei beiden Zeugen nicht vorgelegen hatten, ergab sich für den Tatrichter aus der Art ihres zwei Jahre früher erfolgten Einsatzes, aus ihren Bekundungen über ihre vieljährige Tätigkeit für ausländische Rauschgiftbekämpfungsbehörden („MC“ SA Bl. 1957; █████ SA Bl. 2054, UA Bl. 37) sowie aus den diese Bekundungen stützenden Aussagen von Kriminalbeamten (UA Bl. 16). Mit der Erklärung eines jeden Zeugen, „keinerlei Vorstrafen“ zu haben (jeweils aaO), durften sich die vernehmende Richterin und die Strafkammer insgesamt im Hinblick auf § 61 Nr. 4 StPO (Vorverurteilung wegen Meineids) auch dann begnügen, wenn eine weitergehende Prüfung nicht möglich war (vgl. auch § 68a StPO). Die Entscheidung der vernehmenden Richterin, die beiden Zeugen zu vereidigen, und die Verwertung der Aussagen als beeidigt durch die Strafkammer lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Im Übrigen enthalten die Urteilsausführungen keinen Hinweis darauf, dass das Gericht für die Frage der Glaubwürdigkeit der Beeidigung maßgebliches Gewicht beigemessen hat. Entscheidend war vielmehr für die Strafkammer die Detailgenauigkeit der Bekundungen und die Bestätigung, die diese Bekundungen in anderen Aussagen und Vorgängen gefunden haben. Dass die Strafkammer den von der Verteidigung im Schlussvortrag gestellten Antrag, die Aussagen der beiden Zeugen „bei der Urteilsfindung als unvereidigte zu werten“, nicht ausdrücklich angesprochen hat, begründet keinen revisiblen Rechtsfehler.

Fall Nr. 6 der Anklage (Geschäft über zwei Kilogramm Heroin im Juni 1980)

Mit Recht beanstandet die Revision, dass die Strafkammer bei der kommissarischen Vernehmung des „Araber“ genannten Vertrauensmanns der Polizei ihre Aufklärungspflicht verletzt habe.

Der Hessische Minister des Innern hatte unter anderem mit Fernschreiben vom 27. Oktober 1981 sowie anschließend telefonisch die Preisgabe von Namen und Anschrift des Zeugen verweigert und nur einer kommissarischen Vernehmung durch Berufsrichter in Abwesenheit von Angeklagten und Verteidigern zugestimmt (SA Bl. 1577, 1578, 1582). Daraufhin beschloss die Strafkammer am 28. Oktober 1981, den Informanten gemäß § 223 Abs. 1 StPO durch die Berichterstatterin in der vom Hessischen Minister des Innern zugestandenen Form zu vernehmen (SA Bl. 1582, 1587, 1588). Vernehmungen wurden am 28., 29. und 30. Oktober 1981 durchgeführt (SA Bl. 1601 bis 1631).

In der Hauptverhandlung vom 16. November 1981 wurden die von der Berichterstatterin über diese Vernehmungen gefertigten Niederschriften verlesen (SA Bl. 1684 bis 1686). Außerdem wurde mitgeteilt, dass eine ergänzende Vernehmung des Informanten geplant sei und die Verteidigung bis zum 19. November 1981 die Fragen vorlegen könne, die sie gestellt haben möchte. Mit einem bei Gericht am 20. November 1981 eingegangenen Schreiben und mündlich in der Hauptverhandlung vom 23. November 1981 beantragten die Verteidiger des Angeklagten,

„der Verteidigung zu gestatten, der mit der Vernehmung des Zeugen beauftragten Richterin einen Fragenkatalog auszuhändigen, der erstmals nach der ergänzenden Vernehmung des Zeugen zum Bestandteil der Gerichtsakten und/oder zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht wird“ (SA Bl. 1712, 1714, 1727).

In der Hauptverhandlung vom 25. November 1981 legte die Strafkammer nach Erörterung durch Beschluss die Fragen fest, die auf Grund der Anregungen der Staatsanwaltschaft und der Verteidiger von Mitangeklagten gestellt werden sollten (SA Bl. 1740, 1747 bis 1749). Den Antrag der Verteidiger des Angeklagten wies sie zurück. Sie begründete ihre Entscheidung wie folgt (SA Bl. 1740, 1750, 1751):

„Es obliegt allein der Kammer, den Umfang der erneuten kommissarischen Vernehmung zu bestimmen. Wie in dem bereits verkündeten heutigen Beschluss geschehen, hat die Kammer aufgrund der in der Hauptverhandlung erfolgten Anregungen seitens der Verteidigung und der Staatsanwaltschaft die erneute kommissarische Vernehmung zu bestimmten ergänzenden Fragen angeordnet. Die Kammer hat zuvor pflichtgemäß geprüft, welchen Fragen im Interesse der Sachaufklärung noch nachzugehen ist und sie hat vorgeschlagene Fragen, die nach ihrer Auffassung unzulässig sind, ausgeschieden. Diese Auswahl und Vorprüfung vor der genauen Bestimmung des Vernehmungsthemas könnte die Kammer, gäbe sie dem Antrag des Verteidigers Dr. HC_ statt, nicht vornehmen, weil der Fragenkatalog, der der beauftragten Richterin von der Verteidigung ausgehändigt werden soll, noch nicht zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht werden dürfte. Das bedeutet, dass die Kammer die Berichterstatterin insoweit mit der Vernehmung zu bestimmten Fragen beauftragen würde, ohne zuvor geprüft zu haben, ob eine ergänzende Vernehmung des Zeugen zu diesen Fragen im Interesse der Sachaufklärung überhaupt erforderlich, also eine erneute kommissarische Vernehmung insoweit nötig ist und ob die Fragen zulässig sind. Zur Erteilung eines solchen Auftrages ist die Kammer nicht bereit.“

Am 26. November 1981 übermittelte der Verteidiger Rechtsanwalt Dr. HC_ der Berichterstatterin unmittelbar ein weiteres Schreiben, in dem er ohne die beabsichtigten Fragen mitzuteilen sein Begehren wiederholte. Die Berichterstatterin übergab das Schreiben dem Vorsitzenden. Dieser teilte dem Verteidiger ebenfalls am 26. November 1981 fernmündlich mit, es handle sich „um eine Entscheidung über den Umfang des Auftrags an die Berichterstatterin, die allein bei der Kammer liegt“ (SA Bl. 1752 bis 1755 R). Die ergänzende Vernehmung zu den von der Strafkammer auf Anregung anderer Verfahrensbeteiligter festgelegten Fragen fand am 27. November 1981 statt (SA Bl. 1756 bis 1766). In der Hauptverhandlung vom 30. November 1981 wurde die Vernehmungsniederschrift verlesen (SA Bl. 1772 bis 1776).

Dieses Vorgehen war fehlerhaft.

Zwar hat gemäß § 223 Abs. 1 StPO „das Gericht“, somit der gesamte Spruchkörper, die kommissarische Vernehmung zu beschließen. Das bedeutet zugleich, dass es auch den Umfang des Auftrags bestimmt. Dieser wird häufig bereits durch Anklageschrift und Erörterungsbeschluss ausreichend umrissen sein. Je nach Lage des Falles kann es aber auch zweckmäßig oder gar geboten sein, dass das Gericht den Vernehmungsgegenstand genauer eingrenzt. Dabei hat es jedoch zugleich die Rechte des Angeklagten und seines Verteidigers zu beachten. Ihnen steht es nach der grundsätzlichen Regelung der §§ 223, 224 StPO zu, bei der kommissarischen Zeugenvernehmung anwesend zu sein und den Zeugen selbst zu befragen. Sie können Zeugenbekundungen abwarten und anschließend der Prüfung der Zuverlässigkeit dienende Fragen erstmals so stellen, dass der Zeuge sein Wissen sofort mitteilen muss und keine längere Vorbereitungszeit hat, seine Antwort bewusst oder unbewusst auf Kosten des Wahrheitsgehalts auf frühere Aussagen abzustimmen. Die genannten Vorschriften ergeben damit weiter, dass es dem beauftragten (oder ersuchten) Richter obliegt, in erster Linie selbst über die Zulässigkeit von Fragen zu entscheiden, unbeschadet der Möglichkeit, entsprechend § 242 StPO in Zweifelsfällen die Entscheidung des erkennenden Gerichts herbeizuführen (OLG Frankfurt NJW 1947/48, 395; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 23. Aufl. § 242 Rdn. 7; Paulus in KMR, StPO 7. Aufl. § 242 Anm. III 2).

Im vorliegenden Fall war dem Angeklagten und dem Verteidiger die Möglichkeit der persönlichen Anwesenheit und der unmittelbaren mündlichen Befragung des Zeugen auf Grund der Entscheidung des Hessischen Ministers des Innern genommen. Diese Entscheidung hatte aber nur den Zweck, persönliche Eigenarten und Merkmale des Zeugen, die zu seiner Enttarnung hätten führen können, gegenüber den genannten Verfahrensbeteiligten nicht offenbar werden zu lassen. Sie berührte nicht den Anspruch des Angeklagten und des Verteidigers, ihre Fragen, wenn sie diese schon nur schriftlich einreichen durften, jedenfalls in der Form stellen zu lassen, die dem im Gesetz grundsätzlich vorgesehenen Verfahren am nächsten kam.

Damit war auch das Gericht nicht befugt, dem Verteidiger das von ihm ausdrücklich in Anspruch genommene Recht zu beschneiden. Dass bei dem beantragten Verfahren die Beachtung der hinsichtlich des Vernehmungsgegenstandes bestehenden Beschränkungen gewährleistet war, ergibt sich aus den vorhergehenden Ausführungen über die Prüfungsbefugnis und -pflicht der beauftragten Richterin. Im Übrigen hätte die Strafkammer, wenn sie dies – etwa wegen des zu erwartenden Umfangs der Fragenkataloge – für erforderlich gehalten hätte, alle drei Berufsrichter mit der Vernehmung beauftragen können (vgl. BGH, Urteil vom 7. Februar 1956 – 1 StR 530/55 = NJW 1956, 600 LS).

Der Beschwerdeführer hat im Revisionsverfahren zwei bereits am 23. Oktober und 19. November 1981 gefertigte Schreiben mit insgesamt 12 teilweise mehrfach untergliederten Fragen vorgelegt, die nicht gegen die vom Hessischen Minister des Innern gestellten Bedingungen verstoßen. Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Fragen, wenn sie in der von der Verteidigung begehrten Form statt nach Erörterung in öffentlicher Verhandlung gestellt worden wären, zu einem dem Angeklagten günstigeren Ergebnis geführt hätten. Damit beruht die Verurteilung im Fall 6 der Anklage auf dem erörterten Verfahrensverstoß. Das Urteil ist deshalb insoweit aufzuheben, ohne dass auf die anderen in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrügen eingegangen zu werden braucht.

B. Sachrüge

Die auf die Sachrüge zu den übrigen Fällen vorgenommene umfassende Prüfung des Urteils hat keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler aufgedeckt.

RiBGH Dr. Meyer ist erkrankt und an der Unterschrift gehindert.