Vorlage an Großen Senat: Ausschluss des Verteidigers bei V‑Mann-Zeugenvernehmung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

in der Strafsache gegen den Weißbinder Zeki aus [REDACTED], geboren am █████ in [REDACTED] (Türkei), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die Hauptverhandlung vom 4. Mai 1983 am 5. Mai 1983 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl und die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller, Dr. Meyer, B. Maier und Niemöller beschlossen:

Die Sache wird dem Großen Senat für Strafsachen nach § 137 GVG zur Entscheidung über folgende Frage vorgelegt:

Darf die kommissarische Zeugenvernehmung einer Vertrauensperson der Polizei gegen den Willen des Verteidigers in dessen Abwesenheit durchgeführt werden, weil die oberste Dienstbehörde den Zeugen aus Sorge vor dessen Enttarnung nur unter dieser Voraussetzung freigibt?

I.

1. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Es hat dafür die Niederschrift über die gegen den Willen des Angeklagten und des Verteidigers in deren Abwesenheit durchgeführte kommissarische Zeugenvernehmung des als Scheinkäufer aufgetretenen Vertrauensmannes der Polizei verwertet.

Die Strafkammer hatte versucht, den Zeugen in der Hauptverhandlung – sie betraf vier Angeklagte, die durch sieben Rechtsanwälte verteidigt waren – zu vernehmen, zumindest aber durch einen beauftragten Richter in Anwesenheit der Verteidiger vernehmen zu lassen. Jedoch hatte der Hessische Minister des Innern als oberste Dienstbehörde (vgl. § 96 StPO) mit zwei Fernschreiben die Bekanntgabe von Namen und Anschrift des V-Mannes verweigert. Er hatte nur einer Vernehmung durch die Berufsrichter unter Ausschluss der Öffentlichkeit sowie der Angeklagten und ihrer Verteidiger zugestimmt. Er hatte seine Entscheidung zunächst damit begründet, dass bei einer Vernehmung in der Hauptverhandlung die Gefahr der Enttarnung bestehe. Dies gelte auch bei einer Einvernahme unter Ausschluss der Öffentlichkeit und bei „Maskierung“ der Vertrauensperson, weil diese „durch persönliche Eigenarten der Figur, der Sprache oder des Auftretens einer Vielzahl von Personen bekannt (werde), die durch solche Einzelheiten in Verbindung mit bereits bekannten oder noch bekanntwerdenden Fakten Rückschlüsse auf die Person ziehen könnten“. Selbst wenn sich die Anwesenden einer Geheimhaltungsverpflichtung gemäß § 174 Abs. 3 GVG unterwürfen, könne eine Enttarnung durch unbedachte Äußerungen nicht ausgeschlossen werden. Es bestünden konkrete Anhaltspunkte, dass dem V-Mann im Falle einer Enttarnung erhebliche Gefahren für Leib und Leben drohten. Außerdem würden die Ermittlungen in anderen Verfahren, in denen der Informant tätig sei, gefährdet und sein beabsichtigter weiterer Einsatz ausgeschlossen. Damit würden dem Wohl des Landes Nachteile bereitet und die Erfüllung öffentlicher Aufgaben erheblich erschwert oder ernstlich gefährdet.

Auf seine zusätzliche telefonische Anfrage hatte der Strafkammervorsitzende vom Hessischen Minister des Innern „ergänzend zu dem Fernschreiben“ folgende Entscheidung erhalten:

„Wegen der in dem Fernschreiben erwähnten Enttarnung der Vertrauensperson auf Grund persönlicher Eigenarten ihrer Sprache stimmt der Minister einer Vernehmung durch einen Berufsrichter unter gleichzeitiger Verwendung einer Simultanschaltung zu, durch die die Angeklagten und ihre Verteidiger oder auch nur die Verteidiger in einem anderen Raum die Vernehmung akustisch miterleben und anschließend den Zeugen selbst befragen können (Vermerk des Vorsitzenden [REDACTED] Bl. 1578).“

Nachdem der Vorsitzende die Fernschreiben und die telefonische Stellungnahme des Hessischen Ministers des Innern in der Hauptverhandlung mitgeteilt hatte (Bl. 1532, 1582, 1583), beschloss die Strafkammer, den Informanten durch die Berichterstatterin in Abwesenheit der Angeklagten und ihrer Verteidiger kommissarisch vernehmen zu lassen. Sie erachtete den Zeugen als unerreichbar für eine Vernehmung in der Hauptverhandlung. Zur Vermeidung des sonst drohenden Beweismittelverlustes hielt sie die Vernehmung in der vom Minister zugestandenen Form für erforderlich (Bl. 1582, 1587, 1588). Der Verteidiger widersprach dem Beschluss (Bl. 1584).

Nach der Vernehmung des Informanten, die ohne weitere vorherige Benachrichtigung der Verfahrensbeteiligten in Abwesenheit des Angeklagten, des Verteidigers und der Staatsanwaltschaft stattfand, wurde die hierüber gefertigte Niederschrift in der Hauptverhandlung verlesen. Die Verfahrensbeteiligten erhielten Gelegenheit zur Einreichung schriftlicher Fragen als Grundlage für eine weitere abschließende Vernehmung des Zeugen. Auch diese fand in der oben beschriebenen Form statt; die darüber gefertigte Niederschrift wurde ebenfalls verlesen.

2. Der Angeklagte rügt mit seiner Revision die Verletzung der §§ 240, 250, 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO. Unter besonderem Hinweis auf nach seiner Auffassung vorliegende Begründungsmängel der Behördenentscheidung und damit auch des Gerichtsbeschlusses hält er die trotz seinem Widerspruch in seiner und des Verteidigers Abwesenheit durchgeführte kommissarische Zeugenvernehmung für unzulässig.

Nach der Auffassung der Mehrheit des Senats ist die Entscheidung der Behörde ermessensfehlerfrei begründet und die auf dieser Grundlage in der beschriebenen Weise durchgeführte Zeugenvernehmung sowie die Verwertung der Vernehmungsniederschriften zulässig. Selbst von der Auffassung aus, nach der durchgreifende Begründungsmängel vorliegen und zur Urteilsaufhebung nötigen, würde sich die Frage je nach dem weiteren Verfahrensgang für den neuen Tatrichter wiederum stellen.

Der Senat misst der Frage grundsätzliche Bedeutung bei. Verschiedene Entscheidungen des Bundesgerichtshofes lassen unterschiedliche Ansichten erkennen. Zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist deshalb die Entscheidung des Großen Senats erforderlich.

II.

4. Im Bereich schwerwiegender Kriminalität (z. B. Terrorismus, Betäubungsmitteldelikte, Landesverrat) haben Personen, die – als ursprünglich Tatbeteiligte nach Aufgabe ihres strafbaren Tuns oder als von vornherein Eingeschleuste – der Polizei zum Zwecke der Verbrechensbekämpfung und -aufklärung Informationen aus dem Täterkreis liefern, Angriffe auf ihr Leben oder ihre Gesundheit zu befürchten. Ihr entscheidender Schutz besteht darin, dass sie, gegebenenfalls nach Namens- und Wohnsitzänderung, für den Täterkreis unauffindbar sind. Die Verantwortung für ihren Schutz liegt bei der Polizeibehörde, die auf Grund der ihr bekannten, aber von ihr geheimzuhaltenden Lage des jeweiligen Informanten allein beurteilen kann, welche Sicherheitsmaßnahmen erforderlich sind. Dem Schutzbedürfnis des Informanten muss auch bei der Einführung seiner Zeugenaussage in ein Strafverfahren gegen die mutmaßlichen Täter Rechnung getragen werden.

Der Bundesgerichtshof hat deshalb in ständiger Rechtsprechung anerkannt, dass von einer zuständigen Behörde ermessensfehlerfrei angeordnete Beschränkungen hinsichtlich der Preisgabe einer Vertrauensperson den Tatrichter berechtigen und verpflichten können, anstelle der in erster Linie vorgeschriebenen Zeugenvernehmung (in öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Angeklagten) eine nachrangige Beweiserhebung zu wählen, z. B. die kommissarische Vernehmung und die Verlesung der hierüber gefertigten Niederschrift gemäß §§ 223, 224, 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO oder die Verlesung schriftlicher Bekundungen des Zeugen gemäß § 251 Abs. 2 StPO (vgl. BGHSt 29, 148; BGH, Urteile vom 12. Dezember 1979 – 3 StR 422/79 (S), vom 5. März 1980 – 3 StR 18/80 (L), vom 28. Mai 1980 – 3 StR 455/80 (L) (= NJW 1980, 2088), vom 11. Dezember 1980 – 4 StR 588/80 (= NJW 1981, 770) und vom 22. März 1983 – 1 StR 846/82 S. 3 ff., 8 f; BGH, Beschlüsse vom 9. Juni 1980 – 3 StR 132/80 (L) und vom 6. Oktober 1981 – 1 StR 332/81; zu einer Beweisaufnahme gemäß § 251 Abs. 2 StPO vgl. BGH NStZ 1981, 270 mit Anmerkung Fröhlich sowie – zur verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit – BVerfGE 57, 250).

Soweit die Behörde einen Informanten aus Sicherheitsgründen nur für eine Vernehmung unter Ausschluss des Angeklagten und des Verteidigers freigeben kann, wird dieses Verfahren „jedenfalls dann“ für zulässig gehalten, „wenn der Angeklagte zur eigenen Entlastung eine richterliche Vernehmung des Gewährsmannes für erforderlich erachtet und er nur so die Möglichkeit erhalten kann, dem Zeugen – über den vernehmenden Richter – vorbereitete Fragen zu stellen“ (BGH NJW 1980, 2088; BGH, Urteile vom 11. Dezember 1980 – 4 StR 588/80 – und vom 22. März 1983 – 1 StR 846/82). Die Frage, ob der Verteidiger auch gegen seinen Willen ausgeschlossen werden darf, ist bisher vom Bundesgerichtshof noch nicht entschieden (vgl. jedoch OLG Frankfurt NStZ 1983, 231).

2. Die Vorlegungsfrage stellt sich – da der Zeuge optisch abgeschirmt werden kann – nur dann, wenn es denkbar ist, dass ein Zeuge schon allein dadurch enttarnt und (in der Folgezeit durch Täter) gefährdet wird, dass der Verteidiger seine Bekundungen mithört. Diese Möglichkeit ist nicht auszuschließen. Anhaltspunkte dafür gibt der vom Senat zu entscheidende Fall. Der Minister konnte seine Entscheidung nur für alle vier Angeklagten einheitlich treffen. Es ging somit um die Zulassung – im Mindestfall – von sieben Verteidigern. Da der Informant auch in anderen Ermittlungsverfahren eingesetzt war, bestand die Möglichkeit, dass Verteidiger ihm wiederholt begegneten sowie ihn wiedererkennen und letztlich identifizieren konnten. In einem solchen Fall lässt sich auch die – selbst zulässige – Weitergabe dieser Kenntnis in Täterkreise hinein nicht ausschließen. Denn je nach Lage des Falles kann der Verteidiger das Interesse seines Mandanten an der Identifizierung des Informanten höher einschätzen als die ihm nach Art und Grad unbekannte Gefährdung des letzteren. Auch das zeigt das anhängige Verfahren. Nachdem der Verteidiger eines Mitangeklagten aus anderem Zusammenhang Anhaltspunkte dafür zu haben glaubte, dass es sich bei dem V-Mann um eine auch mit Anschrift bekannte Person namens [REDACTED] handle, bemühten sich Verteidiger mehrerer Angeklagter um eine Aufklärung dieses Sachverhalts, also, trotz der Hinweise des Ministers auf die Gefährdung des Zeugen, um dessen Identifizierung. Da somit schon zulässiges Verteidigerverhalten zu einer nicht mehr eingrenzbaren Enttarnung und damit Gefährdung der Vertrauensperson führen kann, bedarf es keines näheren Eingehens darauf, dass die für den Schutz verantwortliche Behörde auch versehentliches Fehlverhalten in Betracht ziehen muss.

Möglichkeiten, gegenüber den die Zeugenaussage mithörenden Personen nicht nur die Stimme des Zeugen, sondern auch die Eigenarten seiner Sprache (wie Dialekt, charakteristische Satzbildungen und Wiederholungen, Sprachfehler usw.) zu verbergen, sind nicht bekannt. Denkbar wäre zwar, den in einem anderen Raum befindlichen Personen die für sie unhörbar abgegebene Bekundung des Zeugen durch eine Mittelsperson übermitteln zu lassen. Wegen des Fehlens jeglicher Regelungen, die die Auswahl und Heranziehung solcher Personen, die Kontrolle ihrer Übermittlung sowie die Berichtigung und gegebenenfalls Ahndung von fehlerhaftem Verhalten sicherstellen, hält der Senat jedoch auch dieses Verfahren nicht für praktikabel.

Unter diesen Umständen kann es Fälle geben, in denen die Polizeibehörde eine Vertrauensperson, für deren Schutz sie verantwortlich ist, für eine Vernehmung in Anwesenheit (des Angeklagten und) des Verteidigers nicht freigeben kann.

3. In der Vorlegungsfrage lassen sich gegensätzliche Auffassungen vertreten:

a) Nach der einen Auffassung ist es rechtlich nicht zulässig, die kommissarische Zeugenvernehmung einer Vertrauensperson der Polizei gegen den Willen des Verteidigers in dessen Abwesenheit durchzuführen.

Diese Rechtsansicht stützt sich auf folgende Erwägungen:

Die Strafprozessordnung enthält den lückenlos verwirklichten Grundsatz, dass dem Verteidiger die Anwesenheit bei richterlichen Untersuchungshandlungen gestattet ist. Für das Ermittlungsverfahren bestimmen dies die §§ 168c Abs. 1, 2, 168d Abs. 1 Satz 1 StPO ausdrücklich. Für kommissarische Beweiserhebungen zur Vorbereitung der Hauptverhandlung gilt dasselbe: § 224 Abs. 1 Satz 1 StPO setzt das Anwesenheitsrecht des Verteidigers voraus.

Einschränkungen dieser Befugnis sieht das Gesetz nicht vor. Zwar unterbleibt die Benachrichtigung – auch des Verteidigers – vom Vernehmungstermin, wenn sie den Untersuchungserfolg gefährden würde (§§ 168c Abs. 5 Satz 2, 224 Abs. 1 Satz 2 StPO). Das Anwesenheitsrecht selbst bleibt davon jedoch – mag es auch oft nicht mehr wahrgenommen werden können – unberührt. Der Bundesgerichtshof hat dies bereits in einer Entscheidung zu § 168c StPO hervorgehoben (BGHSt 29, 1, 5); er hat an gleicher Stelle zum Ausdruck gebracht, dass der Verteidiger anders als der Beschuldigte (§ 168c Abs. 3 StPO) nicht von der Anwesenheit ausgeschlossen werden kann. Was aber das Gesetz im Anwendungsbereich des § 168c StPO verbietet, kann nicht im Rahmen kommissarischer Beweisaufnahme erlaubt sein: Das wäre ein unerklärlicher und unlösbarer Wertungswiderspruch.

Die gesetzliche Regelung zum Anwesenheitsrecht des Verteidigers ist hiernach so eindeutig und vollständig, dass für eine Einschränkung dieser Befugnis im Wege richterlicher Gesetzesauslegung oder lückenergänzender Rechtssatzgewinnung kein Raum bleibt.

Die Zulassung einer kommissarischen Beweiserhebung, die gegen den Willen des Verteidigers in dessen Abwesenheit stattfindet, bedeutet den Ausschluss des Verteidigers von einem Teil des gerichtlichen Beweisverfahrens. Ein solcher partieller Verteidigerausschluss findet im geltenden Strafverfahrensrecht weder Beispiel noch Vorbild: Er wäre singulär. Gegen ihn bestehen durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken.

Dagegen lässt sich nicht einwenden, das Bundesverfassungsgericht habe ihn bereits gutgeheißen. Wohl enthält die sogenannte „V-Mann-Entscheidung“ (BVerfGE 57, 250, 287) den Satz: „Die kommissarische Vernehmung darf notfalls auch unter Ausschluss des Angeklagten und seines Verteidigers stattfinden, wenn anders die einer richterlichen Vernehmung entgegenstehenden Gründe nicht ausgeräumt werden können (vgl. BGH, NJW 1980, S. 2088).“ Indessen geht es nicht an, diesen Satz als verfassungsrechtliche Billigung der hier abgelehnten Ansicht zu deuten. Er erschöpft sich – wiewohl in die Form einer eigenen Aussage gekleidet – der Sache nach in einer nur referierenden Bezugnahme auf die in einem Urteil des Bundesgerichtshofs geäußerte Rechtsansicht. Er gehört nicht zu den tragenden Gründen der Entscheidung. Der in ihm enthaltene Hinweis hat keine selbständige Bedeutung; er erscheint – als einer von mehreren – im Kontext einer ausführlichen Aufzählung der prozessualen Mittel, die der Tatrichter zu erwägen hat, um trotz der Weigerung der Exekutive, den „V-Mann“ als Zeugen zur Verfügung zu stellen, dessen Wissen gleichwohl in der nach den Umständen bestmöglichen Weise für die Urteilsfindung nutzbar zu machen. Deshalb verbietet sich die Annahme, das Bundesverfassungsgericht habe die hier in Rede stehende Frage bereits abschließend geklärt und entschieden.

Bei der verfassungsrechtlichen Beurteilung ist folgendes zu bedenken: Die dem Verteidiger in der Strafprozessordnung eingeräumten Anwesenheitsrechte, die sich als Mitwirkungsbefugnisse darstellen, sind ihm um seiner Aufgabe willen verliehen, die er als Beistand des Beschuldigten wahrnehmen soll; gerade in dieser Rolle ist er Organ der Rechtspflege (BVerfGE 39, 156, 165; ähnlich: BVerfGE 53, 207, 214).

Die Einschränkung seines Anwesenheitsrechts berührt damit Rechtsgüter, die verfassungsrechtlich geschützt sind. Einerseits ist das Recht des Beschuldigten auf den Beistand eines Verteidigers Bestandteil seines Anspruchs auf ein faires Verfahren, wie ihn Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG verbürgt (BVerfGE 39, 156, 163; BVerfG EuGRZ 1983, 268 f); andererseits wurzelt die eigene Rechtsstellung des Verteidigers in den Erfordernissen eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens, also letztlich im Rechtsstaatsprinzip (vgl. BVerfGE 34, 293, 302 f). Beide Rechtspositionen erlitten aber eine beträchtliche Einbuße, wenn es zulässig wäre, den Verteidiger von einer richterlichen Beweiserhebung fernzuhalten. Mit Rücksicht darauf bedürfte der Ausschluss des Verteidigers von der kommissarischen Zeugenvernehmung des „V-Manns“ einer Begründung, die den Eingriff in die genannten, verfassungsrechtlich geschützten Rechtspositionen vor der Verfassung rechtfertigt. Eine solche Begründung lässt sich nicht finden.

In formeller Hinsicht fehlt – wie bereits dargelegt – ein Gesetz, das es zuließe, dem Verteidiger die Anwesenheit bei einer kommissarischen Beweiserhebung zu verwehren. Dass hierzu eine gesetzliche Grundlage erforderlich wäre, liegt bereits von der Sache her nahe, folgt aber auch aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts: In der Entscheidung zum anwaltlichen Zeugenbeistand (BVerfGE 38, 405, 120) hebt es hervor, dass unter Umständen das Bedürfnis auftreten könne, den als Zeugenbeistand erschienenen Rechtsanwalt von der Zeugenvernehmung auszuschließen; in diesem Zusammenhang heißt es dann weiter, wenn dazu die rechtlichen Möglichkeiten der §§ 176 ff. GVG nicht ausreichten, sei „mangels sonstiger gesetzlicher Zurückweisungsgründe“ der Gesetzgeber aufgerufen, eine Regelung zu treffen. Ist aber hiernach für die Ausschließung des anwaltlichen Zeugenbeistands von der Vernehmung des Zeugen eine gesetzliche Grundlage nötig, dann muss Gleiches erst recht für den Ausschluss des Verteidigers von einer kommissarischen Beweisaufnahme gelten; denn es ist nicht einsichtig zu machen, wieso der Zeugenbeistand insoweit größeren Schutz als der Verteidiger genießen sollte.

Auch in materieller Hinsicht gibt es für den Ausschluss des Verteidigers von der kommissarischen Zeugenvernehmung eines „V-Manns“ keine sachlich hinreichenden Gründe.

Freilich ist die Vernehmung der Vertrauensperson durch einen beauftragten oder ersuchten Richter mit späterer Verlesung der darüber gefertigten Niederschrift in der Hauptverhandlung – im Vergleich zur Verwendung nur polizeilicher Vernehmungsniederschriften oder schriftlicher Äußerungen des Zeugen (§ 251 Abs. 2 StPO) – das bessere Beweismittel. Lässt sich die kommissarische Zeugenvernehmung nur unter der – von der Exekutive aus stichhaltigen Gründen ermessensfehlerfrei gestellten Bedingung erreichen, dass der Verteidiger nicht daran teilnimmt, so treten damit die Belange der Wahrheitsermittlung in Gegensatz zum Interesse an der Behauptung des dem Verteidiger zustehenden Anwesenheitsrechts. Dieser Interessenkonflikt ist zugunsten des Anwesenheitsrechts und damit der Mitwirkungsbefugnisse des Verteidigers zu entscheiden. Die Sachaufklärungsbelange erfahren keine so wesentliche Beeinträchtigung, dass ihretwegen das Anwesenheitsrecht des Verteidigers zu weichen hätte; es bleibt, wenn die kommissarische Zeugenvernehmung des „V-Manns“ entfällt, nach Maßgabe des § 251 Abs. 2 StPO die Möglichkeit der Verwendung polizeilicher Vernehmungsniederschriften oder schriftlicher Äußerungen des Zeugen (vgl. BVerfGE 57, 250, 273 ff). Bei der Abwägung der einander widerstreitenden Belange kann das vom Bundesverfassungsgericht stets betonte Interesse der staatlichen Gemeinschaft an der Aufrechterhaltung einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege (BVerfGE 33, 367, 383 und öfter) nicht den Ausschlag zugunsten der Sachaufklärung geben, weil es richtig verstanden – die Anerkennung der den Verfahrensbeteiligten eingeräumten Mitwirkungsbefugnisse einschließt und daher nicht gegen sie in die Waagschale gelegt werden darf; denn „funktionstüchtige Strafrechtspflege“, wie sie das Rechtsstaatsprinzip fordert, ist keine nur zwecktaugliche, auf bloße Effizienz hin angelegte Einrichtung: Es gehört bereits zu ihrem Begriff, dass sie sich auch in rechtsstaatlichen Formen, also unter Wahrung schutzwürdiger Belange der Verfahrensbeteiligten, vollzieht.

Die Betrachtung des geltenden Strafprozessrechts ergibt nirgends Anhaltspunkte dafür, dass Anwesenheitsrechte des Verteidigers hinter dem Interesse an einer möglichst umfassenden und zuverlässigen Wahrheitserforschung zurücktreten müssten. Ein Vorrang der Sachaufklärungsbelange gegenüber dem Schutz der Verteidigerrechte ist dem deutschen Strafverfahrensrecht fremd. Ein derartiger Grundsatz lässt sich weder mit Einzelvorschriften des Gesetzes belegen noch aus einer Zusammenschau strafprozessualer Regelungen herleiten. Die Bestimmungen über den Ausschluss des Verteidigers von der Mitwirkung im gesamten Verfahren (§§ 138a, 138b StPO, vgl. auch § 146 StPO) rechtfertigen keine andere Schlussfolgerung; denn hier wird an Umstände und Verhältnisse angeknüpft, die in der Person des Verteidigers vorliegen und gerade ihn als ungeeignet zur Wahrnehmung der Verteidigerrolle kennzeichnen. Liegen solche personenbezogenen Umstände oder Verhältnisse dagegen nicht vor, so ist das Anwesenheitsrecht des Verteidigers, wie es die Strafprozessordnung gewährt, keiner Einschränkung unterworfen. So gibt es – worüber kein Streit herrscht – in der Hauptverhandlung keine rechtliche Möglichkeit, dem Verteidiger die Anwesenheitsbefugnis – etwa für einzelne Abschnitte der Beweisaufnahme – zu entziehen. Wieso diese Möglichkeit unter sonst gleichen Umständen – bei einer kommissarischen Beweiserhebung – gegeben sein soll, leuchtet nicht ein. Dass im einen Fall die Beweisaufnahme vor dem erkennenden Gericht stattfindet, so dass eine Zeugenaussage unmittelbar Gegenstand der richterlichen Wahrnehmung und Beweiswürdigung wird, während im anderen Falle nur die in der Verhandlung zu verlesende Niederschrift (§ 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO) über die kommissarische Vernehmung das für die Urteilsfindung maßgebliche Beweismittel ist, bildet keinen Unterschied, der überzeugend erklären könnte, wieso das Anwesenheitsrecht des Verteidigers im ersten Fall unentziehbar, im zweiten dagegen beschränkbar sein soll.

b) Eine andere Auffassung bejaht die Vorlegungsfrage und stützt sich dabei auf folgende Erwägungen:

aa) Im Fall der Unerreichbarkeit eines Zeugen für die Hauptverhandlung hat die Beweiserhebung über sein Wissen entsprechend der in § 251 StPO vorgesehenen Reihenfolge gemäß Absatz 1 Nr. 2 der Vorschrift in erster Linie durch kommissarische Vernehmung des Zeugen und durch Verlesung der darüber aufgenommenen Niederschrift in der Hauptverhandlung zu erfolgen. Nur wenn der Zeuge auch hierfür unerreichbar ist, dürfen nach Absatz 2 der genannten Vorschrift Niederschriften über eine andere (also nichtrichterliche) Vernehmung sowie Urkunden, die eine von ihm stammende schriftliche Äußerung enthalten, verlesen werden. Die erstgenannte Beweiserhebung ist auch dann die zuverlässigere und damit sachnähere, wenn sie in (freiwilliger oder erzwungener) Abwesenheit des Angeklagten und seines Verteidigers durchgeführt wird. Sie bietet dennoch die sichere Möglichkeit, das gesamte Wissen des Zeugen verwertbar zu machen und den Wahrheitsgehalt seiner Aussagen zu prüfen, zumal nur in diesem Fall eine Vereidigung erfolgen kann. Dabei kann auch der abwesende Verteidiger immerhin insofern mitwirken, als er durch den vernehmenden Richter eigene Fragen – soweit sie der Überprüfung der Zeugenaussage dienen, in einer dafür geeigneten Weise – stellen lassen kann (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 1983 – 2 StR 797/82). Ob der Verteidiger der Beweisaufnahme zugestimmt oder widersprochen hat, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung; das Beweisergebnis hängt davon nicht ab.

bb) Die Frage, ob einer solchen Beweiserhebung Verteidigerrechte entgegenstehen, ist aus § 224 StPO zu beantworten. Dagegen erscheint es nicht gerechtfertigt, die für eine Zeugenvernehmung in der Hauptverhandlung geltenden Vorschriften heranzuziehen. Die für beide Fälle getroffenen Regelungen sind nicht vergleichbar. Das zeigt sich schon darin, dass das Gesetz die Teilnahme des Verteidigers an der gesamten Hauptverhandlung und damit auch an einer in deren Verlauf durchgeführten Zeugenvernehmung zwingend vorschreibt (§§ 226, 338 Nr. 5 StPO), ihm die Anwesenheit bei der kommissarischen Zeugenvernehmung aber freistellt (§ 224 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz). Allerdings hat der Verteidiger grundsätzlich das Recht, auch an der kommissarischen Zeugenvernehmung teilzunehmen. Jedoch gewährt das Gesetz die Möglichkeit hierzu nicht uneingeschränkt. Vielmehr lässt es zu, dass die kommissarische Zeugenvernehmung in bestimmten Fällen auch gegen den Willen des Verteidigers in dessen Abwesenheit durchgeführt wird.

Das gilt schon insoweit, als der Verteidiger bei Verhinderung – ebenso wie nach der ausdrücklichen Regelung des § 168c Abs. 5 Satz 2, 3 StPO – keinen Anspruch auf Terminsverlegung hat (RGSt 59, 299, 301; BGH NJW 1952, 1426; BGH bei Dallinger MDR 1972, 753; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 23. Aufl. § 224 Rdn. 6; Treier in KK StPO § 224 Rdn. 3; Paulus in KMR StPO 7. Aufl. Rdn. 4, 5; Meyer in Kleinknecht/Meyer StPO 36. Aufl. § 224 Rdn. 3).

Insbesondere ergibt sich dies aus § 224 Abs. 1 Satz 2 StPO. Nach dieser Vorschrift unterbleibt die Benachrichtigung von Verfahrensbeteiligten, gegebenenfalls also auch des Verteidigers, „wenn sie den Untersuchungserfolg gefährden würde“. Nach allgemeiner Auffassung ist damit nicht nur eine sich derart auswirkende Verzögerung gemeint. Vielmehr ist die Vorschrift ebenfalls anwendbar zur Vermeidung solcher Gefährdungen, die – wie etwa Zeugenbeeinflussungen – erst im weiteren Verfahren von einem Beteiligten ausgehen können (Gollwitzer aaO Rdn. 9; Paulus aaO Rdn. 6; Treier aaO Rdn. 9; für denselben Wortlaut in § 168c Abs. 5 Satz 2: BGHSt 29, 15; Peters JR 1978, 174). Auch wenn der grundsätzliche Anwesenheitsanspruch des Verteidigers davon unberührt bleibt (so BGHSt 29, 1, 5; a.A. Paulus aaO Rdn. 6), so ist er doch in allen von der Vorschrift erfassten Fällen regelmäßig nicht durchsetzbar und damit in Wirklichkeit gegenstandslos.

Nach ihrem Wortlaut und bei dem dargelegten Inhalt erfasst die Vorschrift aber auch Fälle, in denen das Schutzbedürfnis eines Zeugen nur seine Vernehmung in Abwesenheit des Angeklagten und des Verteidigers zulässt. Eine Benachrichtigung der genannten Verfahrensbeteiligten – die daraufhin bei der Vernehmung, unter Umständen auch auf dem Rückweg des Zeugen zu dessen Enttarnung führende Wahrnehmungen machen könnten – hätte hier zur Folge, dass der Zeuge auch für eine solche Einvernahme nicht freigegeben wird. Der Anwendung der Vorschrift auf derartige Fälle steht nicht entgegen, dass die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Zeuge vernommen werden kann, von einer Exekutivbehörde entschieden werden kann. Wenn eine Behörde im Rahmen ihrer Zuständigkeit eine solche Entscheidung pflichtgemäß trifft und einleuchtend begründet, so können dem nicht gleichzeitig rechtsstaatliche Bedenken entgegengesetzt werden (BVerfGE 57, 250, 281 ff). Hinzu kommt, dass die Behördenentscheidung nur die notwendige Folge der Gefährdung des Zeugen ist. Diese ist der eigentliche Hinderungsgrund für die Anwesenheit des Verteidigers. Soweit das Gericht auf Grund eigener Kenntnisse mit der Gefährdung des Zeugen ernsthaft rechnen muss, hat es auch ohne vorangegangene Behördenentscheidung – als Folge der ihm selbst gegenüber dem Zeugen obliegenden Fürsorgepflicht – die notwendigen Schutzmaßnahmen zu treffen, die eben in der Vermeidung einer Gegenüberstellung des Zeugen mit Verfahrensbeteiligten bestehen können.

cc) Betrachtet man auf der Grundlage der §§ 223, 224, 251 StPO unmittelbar die Interessen an der Wahrheitsermittlung und an der bestmöglichen Verteidigung des Angeklagten, so führt auch diese Überlegung zu dem Ergebnis, die kommissarische Zeugenvernehmung unter den erwähnten Voraussetzungen und Umständen zuzulassen. Die andere Auffassung, nach der sie bei Widerspruch des Verteidigers unterbleiben muss, hätte die Beweiserhebung nach § 251 Abs. 2 StPO zur Folge. Es wäre danach zulässig und je nach Sachlage geboten, den Zeugen – ebenfalls in Abwesenheit des Verteidigers – statt durch den Richter persönlich nur schriftlich oder durch einen Polizeibeamten zu befragen sowie in der Hauptverhandlung seine schriftliche Auskunft oder das polizeiliche Vernehmungsprotokoll zu verlesen. Das erscheint sinnwidrig und daher nicht vertretbar. Die Verteidigung als Institution der Rechtspflege ist nicht darauf angelegt, eine Verurteilung grundsätzlich zu verhindern, sondern darauf, den Angeklagten vor ungerechtfertigter Verurteilung zu bewahren. Nach der Intention des Gesetzes dient auch die Verteidigung der bestmöglichen Wahrheitsermittlung. Unter dem Gesichtspunkt des Angeklagteninteresses kommt hinzu, dass im Einzelfall nicht vorhersehbar ist, ob die Beweisaufnahme nach Absatz 1 oder die nach Absatz 2 des § 251 StPO für ihn günstiger ausfallen würde. Da die letztere die bessere Möglichkeit bietet, die Aussagen – ohne Eideszwang, bewusst oder unbewusst auch auf Kosten des Wahrheitsgehalts – „stimmig“ zu machen, und da es sich bei dem anonymen Gewährsmann meist um einen Belastungszeugen handeln wird, birgt dieses Verfahren gerade für den Angeklagten die größere Gefahr in sich. Diese Gesichtspunkte drängen dazu, von den zwei möglichen Beweiserhebungen, die beide nur in Abwesenheit des Verteidigers durchführbar sind, die zuverlässigere zu wählen. Das ist unbestreitbar die kommissarische (evtl. eidliche) Zeugenvernehmung.

dd) Unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten ist ebenfalls das hier vertretene Ergebnis vorgezeichnet durch die zu § 251 Abs. 2 StPO ergangene Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts BVerfGE 57, 250. In dem jener Entscheidung zugrunde liegenden Verfahren hatte der Tatrichter das Wissen eines Zeugen, den die für seinen Schutz verantwortlichen Behörden aus Sicherheitsgründen selbst für eine kommissarische Vernehmung nicht freigeben konnten, in Anwendung des § 251 Abs. 2 StPO in der Weise in die Hauptverhandlung eingeführt, dass er nichtrichterliche Verhörspersonen vernommen sowie polizeiliche Vernehmungsprotokolle und schriftliche Erklärungen des Zeugen enthaltende Urkunden verlesen hatte. In der angeführten Entscheidung hat das Bundesverfassungsgericht die genannte Vorschrift in dieser Anwendung für verfassungsgemäß erklärt. In den tragenden Gründen hat es den hohen Rang des aus Art. 1 Abs. 1 GG folgenden Gebots der Wahrheitsermittlung hervorgehoben. Daraus hat es außerdem abgeleitet, dass einerseits die Exekutive ein Beweismittel dem Gericht nicht über das unumgänglich notwendige Maß hinaus vorenthalten dürfe, und dass andererseits das Gericht von den ihm möglichen Formen der Beweiserhebung die in der Reihenfolge der §§ 250, 251 StPO sachnächste und damit zuverlässigste wählen müsse. Auf dieser Linie liegt es, wenn die zuständige Behörde die Vertrauensperson nur den Verfahrensbeteiligten vorenthält, von denen nach ihrer Auffassung eine Enttarnungsgefahr ausgehen kann, und das Gericht die danach eröffnete Möglichkeit zur Vernehmung des Zeugen durch einen beauftragten Richter nutzt. Dagegen wäre es mit dieser Argumentation nicht vereinbar, von zwei aus stichhaltigen Gründen jeweils in Abwesenheit des Angeklagten und des Verteidigers durchgeführten und im Übrigen genau auf die tatsächlichen Möglichkeiten abgestellten Beweiserhebungen diejenige für zulässig zu erklären, bei der der Zeuge schriftlich oder polizeilich befragt wird, jene aber als rechtsfehlerhaft und grundrechtsverletzend anzusehen, die in der Form richterlicher Zeugenvernehmung erfolgt.

Dass diesem Ergebnis andere Verfassungsgrundsätze entgegenstünden, ist nicht erkennbar. Das gilt auch bei Berücksichtigung des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts BVerfGE 38, 105, nach dem einem Rechtsanwalt die Begleitung eines Zeugen zu dessen Vernehmung nicht ohne gesetzliche Regelung verwehrt werden darf (sofern der Zeuge ein Recht auf diesen Beistand hat). Die dort vermisste beschränkende Regelung ist hier in §§ 223, 224, 251 StPO vorhanden. Im Übrigen ist dieser Grundsatz deshalb nicht ohne Weiteres auf den vorliegenden Fall übertragbar, weil die Entscheidung unter dem anderen verfassungsrechtlichen Gesichtspunkt der Freiheit der Berufsausübung des Rechtsanwalts ergangen ist und keine Auseinandersetzung mit dem hier entgegenstehenden besonders bedeutsamen Interesse des Schutzes für Leib und Leben einer Person erforderte. In der letztgenannten Hinsicht hätte sich ein Korrektiv bei der Vorfrage ergeben, ob der Zeuge ein Recht auf Rechtsbeistand hat. Insoweit hat das Gericht für jeden Einzelfall „eine Abwägung zwischen dem Anspruch des Zeugen und dem öffentlichen Interesse an der Effizienz des Strafprozesses“ unter Berücksichtigung „aller persönlichen und tatsächlichen Umstände“ verlangt. Gerade in jener Entscheidung hat es „wiederholt die unabweisbaren Bedürfnisse einer wirksamen Strafverfolgung und Verbrechensbekämpfung anerkannt, das öffentliche Interesse an einer möglichst vollständigen Wahrheitsermittlung im Strafprozess betont und die Aufklärung schwerer Straftaten als einen wesentlichen Auftrag eines rechtsstaatlichen Gemeinwesens bezeichnet“ (aaO S. 116). Dafür, dass sich das Bundesverfassungsgericht in seinem eigens zur Problematik des § 251 StPO erlassenen Beschluss BVerfGE 57, 250 zu der vorerwähnten oder einer anderen eigenen Entscheidung in Widerspruch gesetzt haben könnte, sind keine Anhaltspunkte vorhanden.

RiBGH Dr. Meyer ist in Urlaub und daher verhindert zu unterschreiben.