BGH: Fortgesetzter Diebstahl; Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis; Entführung (§ 237 StGB)

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen 1. den Hilfsarbeiter Hans Joachim ██████ aus L[REDACTED], dort geboren am █████ 1945, zur Zeit in Untersuchungshaft, 2. den Bauschlosser Hans Günter ██████ aus B[REDACTED], dort geboren ██████████ 1948, wegen Vergewaltigung u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 24. April 1974, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Willms, Kirchhof, Baumgarten, Dr. Meyer als beisitzende Richter, Staatsanwalt █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, █████████████████████ ██

I. Auf die Revisionen der Angeklagten ██ und ████ wird das Urteil des Landgerichts in Koblenz vom 20. Juli 1973 im Schuldspruch dahin geändert, dass die Angeklagten in den Fällen B I und II der Urteilsgründe eines Diebstahls, der Angeklagte ████ außerdem hierzu in Tateinheit des Fahrens ohne Fahrerlaubnis schuldig sind.

II. Der Angeklagte ██ ████ wird von dem Vorwurf der Vergewaltigung und Entführung zum Nachteil █████ freigesprochen. Insoweit fallen die ausscheidbaren Kosten und notwendigen Auslagen dieses Angeklagten der Staatskasse zur Last.

III. Im Übrigen wird das Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, soweit die Angeklagten verurteilt worden sind, sowie im gesamten Strafausspruch.

IV. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden verworfen.

V. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil aufgehoben, soweit dem Angeklagten ████ die Strafe zur Bewährung ausgesetzt worden ist.

VI. Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, soweit darüber nicht unter II. entschieden ist, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten ██ █████ der Notzucht in einem Falle in Tateinheit mit Entführung in zwei Fällen und Körperverletzung, wegen Entführung in zwei weiteren Fällen, wegen Diebstahls in zwei Fällen und wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten, den Angeklagten █████ ██ der Beihilfe zur Notzucht in Tateinheit mit Entführung, wegen Entführung in zwei weiteren Fällen und wegen Diebstahls in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt. Die Verwaltungsbehörde hat es angewiesen, dem Angeklagten ████ vor Ablauf von fünf Jahren keine neue Fahrerlaubnis zu erteilen. Die gegen ████ erkannte Freiheitsstrafe hat es zur Bewährung ausgesetzt.

Gegen das Urteil haben die Angeklagten und die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt. Die Revision der Staatsanwaltschaft richtet sich nur dagegen, dass dem Angeklagten ████ Strafaussetzung zur Bewährung gewährt worden ist.

Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat in diesem Umfang, die Revisionen der Angeklagten haben zum Teil Erfolg.

A) Zu den Revisionen der Angeklagten

I. Diebstahl und Fahren ohne Fahrerlaubnis

1. Beide Beschwerdeführer beanstanden mit der Sachrüge zutreffend, dass das Landgericht sie wegen zweier Diebstahlstaten und nicht wegen eines fortgesetzten Diebstahls verurteilt hat. Nachdem sie zunächst nur vorhatten, Radiatoren aus dem Gebäude der ehemaligen Zeche „W[REDACTED]“ zu stehlen, entschlossen sie sich auf ihrer Fahrt zum Tatort, zuvor noch einen Zigarettenautomaten in einem Gebäude der Firma A. & H. █████ aufzubrechen und auszunehmen. Diesen erweiterten Plan führten sie aus. Sie handelten also bei Begehung beider Diebstähle auf Grund eines Vorsatzes, der von vornherein das gesamte Tatgeschehen einschloss. Das Landgericht hätte sie deshalb nur wegen eines (fortgesetzten) Diebstahls verurteilen dürfen (vgl. BGHSt 19, 323).

2. Nicht gebilligt werden kann auch, dass das Landgericht den Angeklagten ████ wegen eines selbständigen Vergehens des Fahrens ohne Fahrerlaubnis verurteilt hat. Es hat dabei nicht beachtet, dass die Angeklagten die von ihnen gestohlenen Radiatoren mit dem Kraftwagen des ████ vom Tatort zu dem Waldversteck transportierten, wobei ████ das Fahrzeug führte. Die Fahrt mit dem Kraftwagen diente also in diesem Teilstück gleicherweise dem Bruch des fremden und der Begründung des eigenen Gewahrsams der Angeklagten an den gestohlenen Sachen. Ein Teil der einheitlichen Handlung des Fahrens ohne Fahrerlaubnis wirkte sowohl zur Herstellung des Tatbestands nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG wie des Tatbestands des § 242 StGB mit. Das Landgericht hätte deshalb kein selbständiges Vergehen des Fahrens ohne Fahrerlaubnis annehmen dürfen, sondern wegen tateinheitlicher Begehung beider Delikte verurteilen müssen.

3. Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. Damit konnten die insoweit ausgesprochenen Einzelstrafen nicht bestehen bleiben. Über die Anwendung der Vorschrift des § 243 StGB, die den Strafausspruch betrifft, wird das Landgericht aufgrund der neuen Verhandlung und Entscheidung zu befinden und dabei von den fortbestehenden Feststellungen zum Tatgeschehen auszugehen haben.

II. Notzucht und Entführung

1. Verfahrensbeschwerde Die vom Angeklagten ██ ███ diesem Komplex erhobene Verfahrensrüge ist offensichtlich unbegründet.

2. Prozessvoraussetzungen im Falle ██████████ S[REDACTED] (a) Die Verurteilung beider Angeklagten wegen Entführung zum Nachteil der Ute ██ (16 Jahre) und der Barbel ████████ (15 Jahre) hätte weitgehend schon am Fehlen der nach § 238 Abs. 1 StGB erforderlichen Strafanträge scheitern müssen. Die sorgeberechtigte Mutter von Ute ██ hat ausschließlich gegen ████ Strafantrag gestellt. Eine Befugnis, auch für Barbel ████████ Strafantrag zu stellen, wird ihr als „gemeinsamer Erzieherin“ der beiden Mädchen zu Unrecht zugesprochen; sie hätte dazu einer ausdrücklichen Ermächtigung durch den nach § 65 Abs. 2 StGB allein antragsberechtigten gesetzlichen Vertreter bedurft. Dazu ist den Akten nichts zu entnehmen. Die Mutter von Barbel ████████ hat es ausdrücklich abgelehnt, einen Strafantrag zu stellen (Bl. 143 d. A.). Hiernach wäre eine Verurteilung wegen Entführung in diesem Falle von vornherein nur hinsichtlich der Tat des Angeklagten █████ zum Nachteil der Ute ██ möglich gewesen.

3. Zur Sachrüge im Falle ██████████ S[REDACTED] Abgesehen davon können aber auch die Feststellungen eine Verurteilung wegen Entführung in diesem Falle nicht tragen. Das Landgericht hat den Tatbestand des § 237 StGB darin verwirklicht gesehen, dass die Angeklagten, die schon 20 Meter in einen von der Fahrstraße abzweigenden Waldweg eingebogen waren und dort mit ihren Annäherungsversuchen begonnen hatten, noch 100 Meter weiter bis zum Ende des Weges in den Wald fuhren, wo sie dann zu weiteren Handgreiflichkeiten übergingen und schließlich ████ mit Barbel ████████ und Ute ██ geschlechtlich verkehrten. Durch diese Ortsveränderung von 100 Metern musste also die vom Tatbestand als Folge der Entführungshandlung geforderte hilflose Lage der Opfer entstanden sein. Darüber ist den Feststellungen nichts Ausreichendes zu entnehmen. Denn dass der Tatort weiter als der erste Haltepunkt von der Fahrstraße entfernt war, brauchte für sich allein noch nicht zur Folge zu haben, dass sich die Verteidigungsmöglichkeiten der Mädchen wesentlich verschlechterten (BGH GA 1968, 246 f). Sie konnten am einen Ort so ungünstig wie am anderen sein. Übrigens ist den Urteilsgründen nicht zu entnehmen, dass die Angeklagten die Ortsveränderung mit List, Drohung oder Gewalt bewirkten. In den Rechtsausführungen wird den Angeklagten als List angerechnet, dass sie den Mädchen verschwiegen, das Fahrzeug tiefer im Wald nicht bloß wenden, sondern abstellen zu wollen. Damit verkennt die Strafkammer, dass das Merkmal der List regelmäßig durch ein bloßes Nichtoffenbaren der Zwecke, die der Täter mit der Ortsveränderung verfolgt, noch nicht verwirklicht ist. Notwendig ist insoweit zur Erfüllung des Tatbestands ein geflissentliches Verbergen der wahren Absicht. Davon konnte hier nicht die Rede sein. Denn nach den gesamten Umständen, insbesondere dem gemeinsamen Aufsuchen einer Diskothek, lag die Möglichkeit nahe, dass die Fahrt nicht einem bloßen Gefälligkeitstransport dienen, sondern zu geschlechtlichen Annäherungen führen werde. Außerdem war nach dem Einbiegen in den Waldweg und den deutlichen Anstalten zur Annäherung an dieser Stelle von vornherein zu erwarten, dass es zu weiteren sexuellen Zudringlichkeiten kommen werde. Das Unterbleiben einer ausdrücklichen Ankündigung der Angeklagten, sie wollten nicht nur wenden, sondern erneut anhalten, lässt sich unter diesen Umständen nicht als zielbewusste Irreführung deuten, wie sie der Begriff der List voraussetzt (vgl. BGHSt 10, 378; 16, 62).

4. Keine abschließende Entscheidung im Falle ██ ███ ██ Indessen hat eine Einstellung des Verfahrens oder ein Freispruch im Falle █████████████ für den Revisionsrechtszug auszuscheiden, weil andererseits die Darlegungen, mit denen die Strafkammer bei beiden Angeklagten den Vorsatz einer Vergewaltigung als nicht erwiesen ansieht, durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnen. Die Strafkammer hat hier einseitig auf das Verhalten abgestellt, das die Mädchen bei dem eigentlichen Geschlechtsverkehr an den Tag legten, nachdem die Angeklagten sie vorher durch Gewalt gefügig gemacht hatten. Sie hat damit verkannt, dass es für die Anwendung des Tatbestands des § 177 StGB nicht darauf ankommen kann, ob der Geschlechtsverkehr weiter unter unmittelbarem körperlichen Zwang stattfindet, sondern dass es ausreichen muss, wenn die angewandte körperliche Gewalt das Opfer zur Aufgabe seines aktiven Widerstands und zu passiver Duldung veranlasst hat (vgl. BGH NJW 1953, 1070 Nr. 16). Wenn ferner in den Urteilsgründen gesagt wird, die Gegenwehr der Mädchen sei nicht so ausgefallen, dass die Angeklagten hieraus mit Sicherheit auf einen entgegenstehenden Willen schließen mussten, so ist damit außerdem verkannt, dass für den inneren Tatbestand des § 177 StGB bedingter Vorsatz genügt (BGH GA 1956, 317). Schließlich ist es für die Bewertung ihres Verhaltens bei der Tat ohne jede Bedeutung, welche Eindrücke die Angeklagten durch das spätere Verhalten ihrer Opfer nach der Ankunft am Zielort gewonnen haben.

5. Sachrüge des Angeklagten ████ im Fall A[REDACTED] ██ Im Falle A[REDACTED] M[REDACTED] wird zwar die Verurteilung des Angeklagten ████ wegen Notzucht in Tateinheit mit Körperverletzung zum Nachteil von Krimhild A[REDACTED] von den Feststellungen getragen. Jedoch müssen durchgreifende Bedenken gegen die tateinheitliche Verurteilung wegen eines Vergehens nach § 237 StGB zum Nachteil von Krimhild A[REDACTED] insoweit zur vollständigen Aufhebung des Urteils führen.

a) Die Strafkammer findet eine mit List bewerkstelligte Entführungshandlung zum Nachteil von Krimhild A[REDACTED] in dem plötzlichen Abbiegen mit dem Kraftwagen in einen Waldweg, der darauf bis zum Anhalten auf einer Strecke von 500 Metern befahren wurde. Da das Mädchen den Vorgang wahrnehmen und ersichtlich auch zutreffend beurteilen konnte, kann hier von einer irgendwie gearteten Täuschung nicht die Rede sein. Soweit das Landgericht weiter davon ausgeht, das Abbiegen in den Waldweg sei wider den Willen des Opfers erfolgt, begegnen seine Feststellungen vor allem zur inneren Tatseite gleichfalls durchgreifenden Bedenken. Bei der rechtlichen Würdigung sagt die Strafkammer hierzu, Krimhild A[REDACTED] sei mit solchem Verhalten auch für den Angeklagten ████ erkennbar nicht einverstanden gewesen, und verweist zur Begründung dessen ausschließlich darauf, dass das Mädchen sich seinen Annäherungsversuchen vorher „deutlich widersetzt habe“. Das kann angesichts des sonstigen früheren Verhaltens beider Mädchen nicht ausreichen. Allein der Umstand, dass die Mädchen den Angeklagten, die sie ihrer Zusage gemäß schon nach ihrem Heimatort v[REDACTED] gebracht hatten, auf die Frage, warum sie nicht ausstiegen und wo sie noch hin wollten, erklärten, sie möchten noch tanzen gehen und hätten noch Zeit bis zum Wecken, ließ sich leichthin als Bereitschaft zu einem Liebesabenteuer deuten, und wurde in diesem Sinn jedenfalls durch die von Roswitha N[REDACTED] gegenüber dem Angeklagten ████ alsbald gezeigte Bereitschaft zum Austausch von Zärtlichkeiten bestätigt. Die Ablehnung von Krimhild A[REDACTED], dem Angeklagten ████ den verlangten Kuss zu gestatten, brauchte nach einem sich anschließenden angeregten Zusammensein der vier in einer Gastwirtschaft nicht die Erwartung des Angeklagten ████ zu beseitigen, seine Partnerin doch noch ebenso wie ihre Freundin auf der Weiterfahrt zum Mitmachen bereit zu finden. Schließlich ist nicht festgestellt, dass Krimhild auf der nicht eben kurzen Fahrstrecke bis zum Anhalten dem Abbiegen noch in irgendeiner Weise widersprochen hatte, obwohl sie neben ████ saß und hierzu ohne weiteres Gelegenheit hatte. All diese wesentlichen Umstände musste das Landgericht bei seiner Überzeugungsbildung darüber, ob der Angeklagte ██ ███ für ihn angeblich erkennbaren entgegengesetzten Willen von Krimhild A[REDACTED] wirklich erkannte, mit in Betracht ziehen. Die knappen Ausführungen im Rahmen der rechtlichen Würdigung lassen nicht erkennen, ob es das getan hat. Darin liegt ein sachlich-rechtlicher Mangel (vgl. BGHSt 14, 162, 165).

b) Die Begründung, welche das Landgericht für die spätere Entführung von Roswitha N[REDACTED] gibt, ist ebenfalls unzureichend. Dass ████ das erneute Abbiegen gegenüber der neben ihm sitzenden Krimhild A[REDACTED] fälschlich als Abkürzung der Heimfahrt begründete, kann nicht ohne weiteres als eine gegen Roswitha ██ ███████████ List verstanden werden. Vor allem aber fehlt es an jeder Feststellung dazu, ob die Abwehrmöglichkeiten des Opfers durch dieses Verlassen der Fahrstraße entscheidend beeinträchtigt wurden. Da man sich ohnehin im Wald befand und es Nacht war, brauchte das Abzweigen, über das entfernungsmäßig nichts gesagt wird, die Unterlegenheit des Opfers nicht wesentlich zu beeinflussen. Schließlich scheidet auch die gewaltsame Verhinderung der Flucht Roswitha ██ vom Tatort durch das Eingreifen von ████ als Entführungshandlung aus, da es insoweit an der vom Tatbestand geforderten Ortsveränderung fehlt (vgl. Mezger LK 9. Aufl. § 237 Rn. 3; Schönke/Schröder 17. Aufl. Rdn. 9).

c) Soweit es sich um den Tatvorwurf gegen ██████ seines Eingreifens zum Nachteil von Roswitha ██ ████████ hat das Landgericht tateinheitliche Begehung mit seinem Vorgehen zum Nachteil von Krimhild A[REDACTED] angenommen. Das ist, worauf der Senat für die neue Verhandlung und Entscheidung hinweist, unter allen denkbaren rechtlichen Gesichtspunkten verfehlt. Anklage und Eröffnungsbeschluss hatten insofern zutreffend eine selbständige Handlung des ███████ gegeben angesehen, welche dort allerdings noch als Beihilfe zu einer von Heinz begangenen Notzucht bewertet wurde.

6. Sachrüge des Angeklagten ████ zum Fall [REDACTED] N[REDACTED] a) Die Verurteilung des Angeklagten ████ wegen Beihilfe zur Vergewaltigung der Krimhild A[REDACTED] durch ████ in Tateinheit mit Entführung zum Nachteil dieses Mädchens kann schon mit Rücksicht auf die einheitliche Beurteilung des Tatgeschehens ebenfalls nicht bestehen bleiben. Hinsichtlich der Entführung kommt hinzu, dass das Landgericht nicht zum Ausdruck gebracht hat, worin es im einzelnen den eigenen Tatbeitrag des ████ in diesem Fall sehen will. Dazu hätte besonderer Anlass bestanden, weil ████ das Kraftfahrzeug fuhr und damit eindeutig die Tatherrschaft ausübte.

Die Beihilfe des Angeklagten ████ zur Vergewaltigung sieht das Landgericht ausschließlich darin, dass er sich weigerte, der von ██████████████ Krimhild A[REDACTED] beizustehen, als ihn Roswitha N[REDACTED] dazu aufforderte. Das Landgericht, welches eine Rechtspflicht zum Handeln begründende besondere Umstände nicht erörtert, kann damit verkannt haben, dass ein Unterlassen, welches allein die nach § 330c StGB gebotene Hilfeleistungspflicht verletzen könnte, als Teilnahme an der nicht verhinderten Tat auszuscheiden hat (BGHSt 3, 67). Ob der Angeklagte, der beiseite gerückt war, bevor der Mitangeklagte ███████ den Beifahrersitz nach hinten klappte und sich auf Krimhild A[REDACTED] legte, die Begehung der Haupttat durch positives Tun gefördert hat, ist bisher ebensowenig erörtert wie die Möglichkeit einer Verurteilung wegen eines Vergehens nach § 330c StGB.

b) Eine Vergewaltigung und Entführung zum Nachteil von Roswitha █████████ hat das Landgericht nicht als erwiesen angesehen, jedoch von einem Freispruch des Angeklagten ████ in diesem Punkt Abstand genommen, weil „diese Straftat zu den Straftaten gegenüber der Zeugin wegen des engen zeitlichen und räumlichen Zusammenhangs in Tateinheit (§ 73 StGB) stehe“. Das ist unrichtig. Tateinheit setzt voraus, dass ein und dieselbe Handlung in jeder Richtung den Tatbestand in einem seiner gesetzlichen Merkmale verwirklicht. Das war hier nicht der Fall. Die Tat zum Nachteil von Krimhild A[REDACTED] war beendet, als das zur Beurteilung herangezogene Vorgehen gegen Roswitha N[REDACTED] einsetzte. Der Senat hat den Urteilsspruch durch Nachholung des unter diesen Umständen gebotenen Freispruchs ergänzt.

III. Zum Strafausspruch Da schon die Aufhebungen und Änderungen im Schuldspruch zur Aufhebung des angefochtenen Urteils jeweils im gesamten Strafausspruch führen, bedarf es hierzu keines näheren Eingehens. Jedoch ist vorsorglich zu bemerken, dass die Strafkammer im Falle H[REDACTED] die Rückfallvorschrift des § 17 StGB nicht bedenkenfrei angewandt hat. Hier ist einmal zu beachten, dass alle für die Anwendung der Vorschrift wesentlichen Tatsachen, also insbesondere auch die genauen Tatzeiten in den Urteilsgründen mitzuteilen sind. Zum anderen ist auf die Rechtsprechung hinzuweisen, die bei ungleichartigem Rückfall, etwa bei einer früheren Bestrafung einmal wegen Diebstahls, ein anderes Mal wegen eines Steuervergehens die Anwendung des § 17 StGB nur zulässt, wenn insoweit jene kriminelle Kontinuität nachzuweisen ist, die den Schluss auf eine warnende Einwirkung gegenüber dem Täter im Sinne des § 17 StGB gestattet (vgl. BGH, Urteil vom 3. September 1970 – 3 StR 148/70 und vom 28. Juli 1970 – 4 StR 215/70 –, bei Dallinger MDR 1971, 16 sowie Urteil vom 14. Januar 1971 – 4 StR 531/70 – GA 1972, 78).

B) Zur Revision der Staatsanwaltschaft Soweit sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer vom Generalbundesanwalt vertretenen Revision dagegen gewandt hat, dass die gegen den Angeklagten ████ ausgesprochene Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten zur Bewährung ausgesetzt wurde, ist der Strafausspruch auch auf ihr Rechtsmittel aufzuheben. Die Strafkammer hat es, soweit die Beteiligung des ████ an den sexuellen Straftaten in Betracht kam, als besonderen, im Sinne der Vorschrift des § 23 Abs. 2 StGB beachtlichen Umstand in der Tat gewertet, dass eine Weigerung des ████ zum Mitmachen für ihn die Gefahr eines Prestigeverlustes bei gleichaltrigen Kameraden begründet hatte. Das ist abwegig, weil damit für die Frage, ob von der an sich gebotenen Vollstreckung der Strafe ausnahmsweise abgesehen werden soll, einem Gesichtspunkt Bedeutung beigelegt wird, der dem Angeklagten im Grunde genommen auch nur zum Vorwurf gemacht werden kann, auf jeden Fall aber nicht das Gewicht besitzt, das der Gesetzgeber solchen besonderen Umständen beigemessen hat. Zudem weist die Staatsanwaltschaft mit Recht darauf hin, dass ████ umgekehrt bei beiden von den Angeklagten begangenen Diebstählen die treibende Kraft war und es sich damit selbst zuzuschreiben hat, wenn er in ein Komplizenverhältnis zu dem schwerer vorbestraften Mitangeklagten ████ geriet.

C) Für die neue Verhandlung und Entscheidung wird noch auf folgendes hingewiesen: Die tateinheitliche Verbindung des Fahrens ohne Fahrerlaubnis mit dem Diebstahl schließt nicht aus, dass bei einer neuerlichen Verurteilung des Angeklagten ████ wegen Entführung auch insoweit Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis angenommen wird.

Über die Maßregel nach §§ 42 m und n StGB ist erneut zu befinden.

Soweit das Vorgehen des Angeklagten ████ gegen Roswitha N[REDACTED] zu beurteilen ist, wird das Landgericht, falls es nicht etwa das Verfahren insoweit nach § 154 Abs. 2 StPO einstellt, zu beachten haben, dass nach § 154a StPO ausgeschiedene Gesetzesverletzungen wieder einzubeziehen sind, wenn wegen der nicht ausgeschiedenen Gesetzesverletzungen eine Verurteilung nicht mehr in Betracht kommt (vgl. OLG Hamm NJW 1967, 1433 Nr. 22).