Mitwirkung nach §22 Nr.5 StPO: Aufhebung und Zurückverweisung

IM NAMEN ███ VOLKES URTEIL

2 StR 709/82 in der Strafsache gegen

1. den Arbeiter ██ ███ aus ██, geboren am ████████ 1931 in ████████ (Türkei), zur Zeit in Untersuchungshaft,

2. den Schlosser █████ ███████ geboren am ███ 1965 in ███ (Mirket),

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom 27. April 1983 in der Sitzung vom 29. April 1983, an denen teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mes,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer, Theune, Niemöller, Gollwitzer

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ███████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

1. Rechtsanwalt ████ aus ███████ als Verteidiger des Angeklagten █████ TC),

2. Rechtsanwalt █████████████ als Verteidiger des Angeklagten ██████████,

Justizangestellte ██████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 18. Dezember 1981 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer – Jugendkammer – des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten █████ TC) wegen gemeinschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von neun Jahren und den Angeklagten ██████ TC) wegen Beihilfe zu dieser Tat zu zwei Jahren Jugendstrafe verurteilt und die Vollstreckung der Jugendstrafe zur Bewährung ausgesetzt.

Diese Entscheidung greifen die Beschwerdeführer mit ihren Revisionen an. Sie beanstanden das Verfahren und rügen die Verletzung sachlichen Rechts.

Die Rechtsmittel haben mit der von beiden Angeklagten erhobenen Rüge Erfolg, dass an dem Urteil ein Richter mitgewirkt habe, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen war.

Die Beschwerdeführer machen geltend, der Berichterstatter des vorliegenden Verfahrens, Richter E███, sei am 21. September 1981 in dem Verfahren gegen ████ T) vom Jugendschöffengericht in Betzdorf als Zeuge vernommen worden. Beide Verfahren hätten den gleichen Anklagevorwurf zum Gegenstand. Richter ███ sei deshalb nach dieser Vernehmung gemäß § 22 Nr. 5 StPO von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen gewesen.

Mit dieser Rüge haben die Revisionen Erfolg (§ 22 Nr. 5, § 338 Nr. 2 StPO).

Sie ist von beiden Beschwerdeführern in der gesetzlich vorgeschriebenen Form erhoben. Die Revisionsbegründungen teilen den Wortlaut des Anklagevorwurfs aus dem Verfahren gegen ████ TC) zwar nicht mit. Aus dem Revisionsvorbringen allein kann deshalb nicht festgestellt werden, ob Richter ███ zu dem gleichen Sachverhalt, der auch Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist, als Zeuge vernommen wurde. Daraus folgt jedoch nicht die Unzulässigkeit der erhobenen Rügen, denn in den Urteilsgründen wird ausdrücklich festgestellt, dass es in dem Verfahren gegen ████ T) um dessen Beteiligung an demselben Rauschgiftgeschäft ging, das auch Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist (UA S. 7).

Die Rügen sind auch begründet.

Richter ███ war seit dem 21. September 1981 kraft Gesetzes von der Ausübung des Richteramtes für das vorliegende Verfahren ausgeschlossen, weil er an diesem Tage „in der Sache“ im Sinne von § 22 Nr. 5 StPO als Zeuge vernommen wurde. Sachgleichheit in diesem Sinne liegt deshalb vor, weil derselbe Sachverhalt, der Gegenstand des Verfahrens gegen ████ T) war, im vorliegenden Verfahren auch den Angeklagten ██████ und █████ TC) angelastet wird. Der Tatbeitrag des ████ T) ist ein Teil der dem Angeklagten █████ TC) angelasteten Tat, zu der ██████ TC) Beihilfe geleistet hat (UA S. 7, 23). Bei dieser Sachlage ist es unerheblich, dass gegen ████ T) gesondert verhandelt und Richter E███ damit in einem anderen Verfahren – in dem er nicht das Richteramt ausübte – als Zeuge vernommen wurde.

Dass Sachgleichheit nicht Verfahrensidentität bedeutet, hat der Bundesgerichtshof zu § 22 Nr. 4 StPO bereits mehrfach entschieden (vgl. BGHSt 9, 193; BGH GA 1968, 280; BGH, Urteil vom 4. Oktober 1977 – 1 StR 192/77 und BGHSt 28, 262, 265; a.A. Dünnebier in Löwe/Rosenberg, StPO 23. Aufl. § 22 Rdn. 31 ff.). Für das gleichlautende Abgrenzungskriterium des § 22 Nr. 5 StPO kann nichts anderes gelten. Verwendet das Gesetz bei der Regelung ähnlicher Sachverhalte in nur einer Norm mehrfach denselben Begriff, so sprechen Wortlaut und Gesetzessystematik für eine einheitliche Auslegung. Eine solche ist hier auch nach Sinn und Zweck der Vorschrift geboten. § 22 StPO will mit Rücksicht auf das Ansehen der Strafrechtspflege schon den Anschein eines Verdachts der Parteilichkeit vermeiden und deshalb alle Personen von der Ausübung des Richteramtes ausschließen, wenn aus den in § 22 Nr. 1 bis 5 StPO angeführten Gründen die Möglichkeit einer Voreingenommenheit besteht (BGHSt 14, 219, 221). Diese Möglichkeit ist allgemein jedenfalls auch dann gegeben, wenn jemand, der in einem anderen Verfahren zu einem Geschehen als Zeuge ausgesagt hat, dieses Geschehen später als Richter in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht bewerten muss. Dabei kommt es nicht darauf an, ob er auch die eigene Zeugenaussage mit zu beurteilen hat und das Geschehen, zu dem er ausgesagt hat, für die Beurteilung des ihm vorliegenden Falles tatsächlich herangezogen wird. Denn bereits die Entscheidung, die eigene Aussage oder das genannte Geschehen nicht zu verwerten, kann von der Tatsache beeinflusst sein, dass der Richter als Zeuge ausgesagt hat.

Im vorliegenden Falle hatte Richter Eisele als Zeuge vor dem Amtsgericht Betzdorf insbesondere bekundet, was der ehemalige Mitangeklagte ███ in dem gegen ihn durchgeführten Verfahren zur Beteiligung des ████ T) an der den Beschwerdeführern hier angelasteten Tat ausgesagt hatte. Auf diese Aussage des ███████ als Angeklagter in der Hauptverhandlung vom März 1981 und die späteren Angaben als Zeuge im vorliegenden Verfahren stützt sich auch die Verurteilung der beiden Beschwerdeführer. Die Kammer hält die Angaben, die ██ als Zeuge zur Entlastung der Beschwerdeführer und des ████ T) gemacht hat, im Hinblick auf seine frühere anderslautende Einlassung nicht für glaubhaft (UA S. 52 bis 55). Die Zeugenaussage des Richters E███ darüber, was ███ zur Tatbeteiligung des ████ T) tatsächlich ausgesagt hatte, berücksichtigt das Landgericht dabei ausdrücklich nicht. Es hat zwar die Akten des Amtsgerichts beigezogen, den Antrag der Verteidigung, Auszüge aus dem Hauptverhandlungsprotokoll und dem Urteil zu verlesen, aber abgelehnt (UA S. 7/8). Gleichzeitig rechtfertigt die Strafkammer die weitere Mitwirkung des Richters ██████ im vorliegenden Verfahren damit, dass eine Aufklärung und Würdigung der gegen ████ TC) erhobenen Vorwürfe nicht erforderlich und auch nicht erfolgt sei. Deshalb sei eine Verwertung der von Richter Eisele gemachten Aussage nicht möglich.

Diese Verfahrensweise, Beweiswürdigung und Begründung für die weitere Mitwirkung des Richters ██ ███ zeigt deutlich, warum ein Richter auch dann kraft Gesetzes von der Ausübung des Richteramtes ausgeschlossen sein muss, wenn er in einem Verfahren als Zeuge ausgesagt hat, das sich zwar gegen einen anderen Angeklagten richtet, in dem aber derselbe Sachverhalt Gegenstand der Beurteilung ist. Die Entscheidung der Jugendkammer, die Aussage des Richters E███ für den vorliegenden Fall nicht zu verwerten, und die Ablehnung, bestimmte Auszüge aus dem Hauptverhandlungsprotokoll sowie aus dem Urteil des Amtsgerichts zu verlesen, enthält zum einen bereits ein tatrichterliches Urteil über die Bedeutung dieser Aussage, bei welcher der Anschein der Parteilichkeit und Voreingenommenheit vermieden werden muss. Vor allem kann der Anschein entstehen, die Aussage sei deshalb nicht mitverwertet worden, um einen Ausschluss des Richters vom weiteren Verfahren zu vermeiden. Ob das auch dann gilt, wenn alle am Verfahren Beteiligten bei vernünftiger Betrachtung erkennen müssten, dass die Zeugenaussage für den zu beurteilenden Sachverhalt offensichtlich ohne jede Bedeutung ist, kann hier dahinstehen. Ein solcher Fall liegt nämlich nicht vor. Es ist nicht ohne weiteres einzusehen, warum die Zeugenaussage des Richters E███ über Teile der früheren Einlassung des Zeugen ██████ ohne Bedeutung sein soll, obwohl das Landgericht die Verurteilung der Angeklagten mit auf diese Einlassung stützt.

Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben. Auf die weiteren Rügen kommt es nicht mehr an.

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass es geboten sein kann, auch Beweismittel, die ein Dritter rechtswidrig erlangt hat (Tonbandaufnahmen) und die zur Entlastung des Angeklagten beitragen könnten, in die Hauptverhandlung einzuführen und bei der Urteilsfindung zu verwerten (vgl. BGHSt 27, 355, 357; BGH, Urt. v. 2. Dezember 1975 – 1 StR 681/75).