Revision: Lex-mitior bei BtMG – Strafausspruch aufgehoben und zurückverwiesen

IM NAMEN ███ VOLKES URTEIL

2 StR 599/82 in der Strafsache gegen ███ – ohne festen Wohnsitz – Willem Frans Carel, geboren am ████████ 1955 in ██ ██████, Guinea, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. Januar 1983, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller, B. Maier, Theune, Gollwitzer als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██████ in der Verhandlung, Staatsanwalt ███████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ████ aus ████ als Verteidiger des Angeklagten, Justizangestellte ██████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 21. Mai 1982, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Erwerb solcher Stoffe, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt und auf Einziehung sichergestellten Rauschgifts erkannt. Die auf den Strafausspruch beschränkte Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt, ist begründet.

Die Strafkammer hat für die 1981 begangenen Taten des Angeklagten Einzelstrafen von 1 Jahr, 1 Jahr 3 Monaten und 1 Jahr 6 Monaten Freiheitsstrafe ausgeworfen und dabei den Strafrahmen des § 11 Abs. 4 BtMG aF zugrunde gelegt (UA S. 13 und 14). In den Zumessungserwägungen (UA S. 14) hat sie dem Angeklagten – nach den Feststellungen rechtsfehlerfrei zugute gehalten, dass er der Polizei gegenüber mehr offenbart hatte, als ihm hätte nachgewiesen werden können, und dass er damit entscheidend zur Aufklärung der Straftaten beigetragen hat. Die Strafkammer meint damit, wie sich aus dem Hinweis auf den Rechtsgedanken des § 31 Nr. 1 BtMG nF ergibt, ersichtlich die durch den Angeklagten aufgedeckten (UA S. 11 unten/12 oben) Taten der Mitverurteilten █████ und █████████.

Bei dieser Sachlage war die Anwendung des Strafrahmens des § 11 Abs. 4 BtMG aF fehlerhaft.

Für die Prüfung, ob die alten oder die neuen Strafvorschriften des Betäubungsmittelgesetzes die milderen im Sinne des § 2 Abs. 3 StGB sind, ist jeweils die alte und die neue gesetzliche Regelung als Ganzes ins Auge zu fassen. Anzuwenden ist sodann das Recht, das im konkreten Fall mit seinen Besonderheiten die mildeste Beurteilung zulässt (BGHSt 24, 94, 97; BGH, Urteil vom 13. März 1975 – 4 StR 23/75).

Die Taten des Angeklagten sind nach altem Recht mit Freiheitsstrafe zwischen einem Jahr und zehn Jahren bedroht (§ 11 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 5 BtMG aF). Die nach neuem Recht angedrohte Mindeststrafe beträgt zwei Jahre, die Höchststrafe 15 Jahre Freiheitsstrafe (§ 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG nF). Jedoch kann, da die Strafkammer die Voraussetzungen des § 31 Nr. 1 BtMG nF bejaht hat, nach dieser Vorschrift in Verbindung mit § 49 Abs. 2 StGB die Strafe bis auf das gesetzliche Mindestmaß herabgesetzt werden.

Da der Tatrichter sich bei der Festsetzung des Strafmaßes ersichtlich an der Untergrenze orientiert hat, muss die Regelung mit der geringeren Mindeststrafe, also das neue Recht, als „milder“ im Sinne von § 2 Abs. 3 StGB angesehen werden.

Es ist nicht auszuschließen, dass sich die Anwendung der Vorschriften des BtMG nF bei der Bemessung der Einzelstrafen und damit auch bei der Gesamtstrafenbildung zugunsten des Angeklagten ausgewirkt hätte. Das angefochtene Urteil ist daher im Strafausspruch aufzuheben. Von dieser Entscheidung wird die Einziehungsanordnung nicht berührt.