Revision teilweise erfolgreich: Strafausspruch aufgehoben wegen nicht nachgewiesenem Rückfall

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Bauhandwerker Walter Andreas W., geboren am [REDACTED] 1926 in [REDACTED], wegen Betruges im Rückfall u. a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 7. März 1962, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Dotterweich als Vorsitzender, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Menges, Bundesrichter Kirchhof, Bundesrichter Meyer als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ██████ ██ der Verhandlung, Oberstaatsanwalt bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

[REDACTED] als Justizangestellter

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Köln vom 3. Juli 1961 im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen dazu aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Betruges im Rückfall in 50 Fällen und wegen Unterschlagung zu einer Gesamtstrafe von vier Jahren Gefängnis verurteilt. Seine Revision, mit der er Verfahrensbeschwerden erhebt und Verletzung des sachlichen Rechts rügt, hat nur zum Strafausspruch Erfolg.

Als Verfahrensverstoß macht die Revision geltend, dass gegen den Angeklagten nicht hätte verhandelt werden dürfen, weil er sich als Folge einer Kriegsverletzung zeitweise in einem Zustand der Geistesabwesenheit befunden habe und daher der Verhandlung nicht habe folgen können. Es kann dahinstehen, ob die Frage der Verhandlungsfähigkeit eines Angeklagten überhaupt in tatsächlicher Beziehung vom Revisionsgericht nachgeprüft werden kann oder allein vom erkennenden Gericht zu entscheiden ist. Auch eine etwa zulässige Nachprüfung durch den Senat könnte dieser Rüge nicht zum Erfolg verhelfen; denn die erhobenen dienstlichen Äußerungen des Vorsitzenden der Strafkammer und des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft ergeben mit aller Deutlichkeit, dass der Angeklagte jederzeit in der Lage war, seine Rechte in der Verhandlung sachgemäß wahrzunehmen.

Die weitere Verfahrensrüge, der Angeklagte sei dadurch in seiner Verteidigung beeinträchtigt worden, dass der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft ihn während des letzten Wortes verschiedentlich unterbrochen habe, um weitere Strafanträge zu stellen, ist offensichtlich unbegründet.

Die Nachprüfung der Schuldspruche wegen Betruges und Unterschlagung auf Grund der Sachrüge hat ebenfalls keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Das gilt insbesondere auch für die Verurteilung wegen Betruges in den Fällen 20, 27, 36, 45 und 50, gegen die sich die Revision mit Einzelausführungen wendet. Im Fall 27 hat der Angeklagte vorgespiegelt, bar bezahlen zu wollen. Dadurch hat er erreicht, dass die Geräte auf sein Fahrzeug geladen wurden, womit er mindestens Mitbesitz erlangte. Diese Lage hat er dann – ersichtlich unter Täuschung des Fahrers der Lieferfirma über seine wahre Absicht – dazu ausgenutzt, sich auf der Fahrt zur Lieferfirma mit seinem Wagen abzusetzen. In diesem Verhalten hat die Strafkammer mit Recht einen vollendeten Betrug gesehen. In den übrigen Fällen gehen die Ausführungen der Revision von anderen als den festgestellten Tatsachen aus. Sie können daher vom Senat nicht berücksichtigt werden. Die Annahme von Tatmehrheit entspricht der Sach- und Rechtslage.

Der Strafausspruch kann dagegen nicht bestehen bleiben; denn die Rückfallvoraussetzungen sind nicht hinreichend nachgewiesen.

Die erste zur Begründung des Rückfalls herangezogene Strafe von acht Monaten Gefängnis aus dem Urteil vom 10. März 1950 ist nach den Urteilsfeststellungen gemäß § 2 Abs. 2 des Straffreiheitsgesetzes vom 31. Dezember 1949 bedingt erlassen worden. Ein bedingter Straferlass ist aber weder ein Erlass noch ein Teilerlass im Sinne des § 245 StGB; denn er beseitigt die Strafe nicht endgültig, sondern lässt es in der Schwebe, ob sie nicht doch nachverbüßt werden muss. Das hat bereits das Reichsgericht für Fälle aufschiebend bedingter Gnadenerweise ausgesprochen (RGSt 63, 177; RG JW 1902, 571; 1914, 374; 1937, 942; vgl. auch BGHSt 2, 273). Die Bedingung, unter der nach § 2 Abs. 2 StFG 1949 die Strafe erlassen wird, ist allerdings nicht aufschiebender, sondern auflösender Natur (RGSt 53, 116; BGHSt 7, 186, 189). Das hat zwar zur Folge, dass der unmittelbar kraft Gesetzes eintretende bedingte Straferlass die Bildung einer Gesamtstrafe nach § 79 StGB ausschließt, da es insoweit an einer vollstreckbaren Strafe fehlt. Für die Frage, ob eine Strafe im Sinne der Rückfallvorschriften erlassen ist, kann es jedoch keinen Unterschied machen, ob eine Begnadigung aufschiebend oder auflösend bedingt erfolgt. In beiden Fällen ist der endgültige Erlass von dem Verhalten des Verurteilten während einer Bewährungsfrist, also von einem zukünftigen ungewissen Ereignis abhängig. Dem entspricht auch die Wirkung auf den Verurteilten; er steht unter dem Druck, bei Nichtbewährung die Strafe doch noch verbüßen zu müssen. Damit befindet er sich nicht in der Lage, die § 245 StGB voraussetzt. Diese Vorschrift verlangt die Verbüßung der Strafe. Erst sie stellt die Warnung dar, deren Nichtbeachtung den verbrecherischen Willen des Täters als besonders strafwürdig erscheinen lässt. Der Verbüßung ist der Straferlass gleichgestellt, weil die durch ihn dem Täter zuteil gewordene besondere Vergünstigung diesen ebenso wie das Erleiden des Strafübels von der Begehung weiterer Straftaten hätte abhalten sollen (RGSt 54, 274, 276). Infolgedessen kann nur ein solcher Straferlass den Rückfall begründen, der die Vollstreckung der Strafe endgültig hindert. Der erkennende Senat schließt sich daher der schon in den Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 18. September 1952 – 4 StR 439/52 –, 27. November 1952 – 4 StR 302/52 – und 18. November 1954 – 3 StR 188/54 – vertretenen Rechtsauffassung an, dass der bedingte Straferlass nach § 2 Abs. 2 StFG 1949 nicht von vornherein rückfallbegründend wirkt.

Dass die auflösende Bedingung ausgefallen und die Strafe mithin endgültig erlassen ist – eine Rechtsfolge, die sich unmittelbar aus dem Gesetz ergibt und deshalb keiner besonderen Feststellung bedarf –, wird allerdings schon angenommen werden können, wenn kein Anhalt dafür gegeben ist, dass der Verurteilte in der Bewährungszeit ein Verbrechen oder vorsätzliches Vergehen verübt hat (so wohl auch RGSt 63, 177 für den Fall einer durch Erlass des Reichspräsidenten angeordneten aufschiebend bedingten Begnadigung und BGH, Urt. vom 18. November 1954 – 3 StR 188/54). Jede andere Auffassung würde zu einer vom Gesetzgeber sicherlich nicht gewollten ungerechtfertigten Besserstellung der unter § 2 Abs. 2 StFG 1949 fallenden Verurteilten gegenüber aufschiebend bedingt Begnadigten führen. Auch würde sich das Verhältnis zu den Verurteilten, denen die Strafen durch § 2 Abs. 1 StFG 1949 unbedingt und damit auch im Sinne der Rückfallvoraussetzungen erlassen sind, noch weiter verschieben. Diese Folgen müssten hingenommen werden, wenn sie sich zwingend aus dem Gesetz ergäben. Das ist aber nicht der Fall; denn es stehen keine rechtlichen Hinderungsgründe entgegen, die Strafe unter der angegebenen Voraussetzung mit Ablauf der Bewährungszeit im Sinne des § 245 StGB als erlassen anzusehen. Damit ist nicht ausgeschlossen, dass sich später doch noch der Ausfall der auflösenden Bedingung herausstellt. Bei dem unbedingten Straferlass nach § 2 Abs. 1 StFG 1949 ist jedoch ebenfalls keine sichere Gewähr dafür gegeben, dass die Strafe wirklich endgültig erlassen ist. Auch hier kann nachträglich eine weitere Straftat bekannt werden und der Täter unter der dann notwendigen Einbeziehung der rechtskräftigen, für sich allein amnestiefähigen Strafe zu einer Gesamtstrafe verurteilt werden, welche die für den unbedingten Erlass geltende Höchstgrenze übersteigt (vgl. § 4 Abs. 1 StFG 1949). Die ursprüngliche Annahme, die Strafe sei kraft Gesetzes erlassen, würde sich damit als unrichtig erweisen. Trotz dieser Möglichkeit kann aber nicht zweifelhaft sein, dass eine solche Strafe zur Begründung des Rückfalls herangezogen werden darf.

Nach dem Urteil bestehen indessen Bedenken, ob der Angeklagte sich bewährt hat. Er ist u. a. am 18. September 1953 wegen Unterschlagung und Betruges und am 23. September 1955 wegen Unterschlagung verurteilt worden. Wann er diese Straftaten begangen hat, ist nicht festgestellt. Einen Anhaltspunkt bietet lediglich die Angabe, dass die der erstgenannten Verurteilung zugrunde liegenden Taten in die Zeit von Februar 1952 bis Februar 1953 fallen, als der Angeklagte beim „Deutschen Automobil-Schutz“ tätig war. Es lässt sich mithin nicht ausschließen, dass er eine der Taten noch in der bis zum 14. September 1952 laufenden Bewährungszeit begangen hat und der Straferlass daher hinfällig geworden ist.

Die Bestrafung wegen Rückfallbetruges setzt außerdem voraus, dass der Angeklagte mindestens bei der Begehung der hier abgeurteilten Taten von der endgültigen Erlassung der Strafe Kenntnis gehabt hat (BGH NJW 1953, 1358 und 1956, 857). Das ist bisher ebenfalls nicht festgestellt.

Das Urteil muss daher im Strafausspruch in den Betrugsfällen einschließlich der Aussprache über den Rückfall aufgehoben werden, und zwar auch soweit der Angeklagte wegen Unterschlagung verurteilt worden ist; auch hier kann die Höhe der Einzelstrafe durch die Bejahung der Rückfallvoraussetzungen in den Betrugsfällen zum Nachteil des Angeklagten beeinflusst sein.